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反壟斷執法者可以將隱私視為競爭的一個參數

責任編輯:cres

作者:Mark MacCarthy

2019-07-19 09:59:07

來源:企業網D1Net

原創

十多年前,作為美國聯邦貿易委員會(FTC)對谷歌和DoubleClick合并交易審查的一部分,美國的法律學者和倡導者就是否可以根據反壟斷法就隱私開展審查展開了辯論。

十多年前,作為美國聯邦貿易委員會(FTC)對谷歌和DoubleClick合并交易審查的一部分,美國的法律學者和倡導者就是否可以根據反壟斷法就隱私開展審查展開了辯論。電子隱私信息中心(Electronic Privacy Information Center)、隱私學者Peter Swire和聯邦貿易委員會專員Pamela Harbour都對此表示同意。但當時FTC的多數成員卻做出了不同的裁決。在給合并開出綠燈的同時,FTC表示它缺乏“對此次合并進行與反壟斷無關審查的法律權限……”
 
即使是現在,這似乎也符合主流的反壟斷觀點。正如Carl Shapiro最近所說的:“反壟斷的設計或制度,還無法應對與科技巨頭相關的許多重大社會和政治問題,包括對消費者隱私的威脅……”但實際問題還要微妙得多。
 
將隱私視為競爭的參數在反壟斷界將越來越多地被接受
 
正如2010年司法部的指導方針所明確指出的那樣,并購審查可以考慮競爭的許多方面,包括創新、產品質量和產品的多樣性,以確定這些領域競爭的減弱是否會損害消費者。
 
隱私也可以是產品或服務質量的一個維度。公司可以通過多種方式在隱私方面展開競爭:提供更清晰、更易于閱讀的數據收集實踐描述,允許在更廣泛的環境中選擇數據使用,調整架構以提供選擇,而不是選擇退出的選項,允許二次使用必須加入肯定的同意選項,不得為第三方營銷共享客戶數據,將收集的數據最小化,并在初次使用后丟棄。
 
當這些隱私實踐中的差異對消費者來說是有價值的,并且是能夠在競爭產品或服務之間進行選擇的基礎上時,它們就是競爭的一個維度、方面或參數。
 
前FTC委員Maureen Ohlhausen對此表示了贊同,她說,隱私已經“越來越多地成為了競爭的非價格因素”。歐盟委員會負責競爭事務的官員Eleonora Ocello和Cristina Sjodin表示,數字平臺提供的隱私程度可能是“競爭的一個相關參數”。反壟斷學者Maurice Stucke和Allen Grunes(p. 131)也一致認為,隱私可以是“購買決定中的一個‘重要’因素,或者是競爭中的一個‘關鍵’參數。”
 
因此,并購審查必須更加細致,不要只是簡單地重復競爭政策中只涉及保護性競爭的一般原則。當隱私成為消費者決定購買商品或服務的“主要”、“關鍵”或“重要”因素時,根據競爭政策法,就可以阻止或限制在這一非價格維度上消除或減少競爭的合并。
 
但是作為競爭的一個方面,隱私從來就不應該是拒絕或限制合并的唯一依據。
 
2014年,歐盟委員會批準了Facebook和WhatsApp的合并。歐盟委員會將隱私視為WhatsApp和Facebook自己的通訊應用Facebook Messenger之間的一個重要區別。Facebook收集用戶的數據用于廣告目的,而WhatsApp則沒有。還有其他的不同之處。
 
但歐盟委員會的市場調查發現,WhatsApp和Facebook Messenger之所以是緊密的競爭對手,唯一原因是“它們提供的通訊功能和各自網絡的規模”。特別是,網絡的規模似乎是至關重要的,因為它決定了用戶可以接觸到的人數。
 
此外,該委員會發現,許多人會同時使用這兩種社交信息服務。如果WhatsApp用戶真的對Facebook的隱私做法感到反感,以至于寧愿使用WhatsApp,那么為什么高達90%的用戶同時也是Facebook的用戶呢?
 
由于這些原因,委員會的結論是,隱私并不是合并公司之間競爭的一個重要方面。因此,它不能利用這一參數下的競爭下降作為限制或拒絕合并的基礎。
 
盡管WhatsApp的隱私保護做法已被Facebook家族其他成員的數據收集和使用做法所取代,但這一判斷在今天看來仍然是合理的。當時根本沒有證據表明消費者是根據Facebook Messenger和WhatsApp之間的隱私差異來選擇他們的通訊應用的。
 
歐盟委員會2016年對微軟(Microsoft)與領英(LinkedIn)合并的審查則得出了一個略有不同的教訓。領英在德國和奧地利的專業社交網絡競爭對手Xing提供了數據共享的“選擇加入”選項,而領英提供的“選擇退出”選項則不那么安全。但是,與Facebook的案例不同,委員會得出的結論是,這種隱私差異是“市場競爭的一個重要參數,也是客戶選擇不同產品的驅動因素”。
 
委員會還發現,微軟有能力和動機使用某些集成和預安裝實踐來遏制專業社交網絡市場的競爭。取消這一競爭會減少消費者對自己喜歡的社交網絡的選擇,同時也會限制消費者在隱私方面的選擇,隱私是專業社交網絡競爭的一個“重要參數”。
 
當微軟承諾限制他們在整合和預裝領英應用程序方面的行為時,歐盟委員會最終批準了合并。它沒有附加任何與隱私實踐相關的條件。
 
在這個案例中,隱私問題增加了歐盟委員會在批準合并前對合并進行限制的砝碼,但至關重要的是,隱私只是微軟有能力和動機阻止專業社交網絡市場競爭這一關鍵發現的一個補充。如果隱私根本不是競爭的一個參數,那么補救措施也將完全相同。
 
隱私需要單獨監管,而不是作為競爭政策的附屬物。
 
基本事實是,只有當隱私與保持競爭條件相吻合時,合并審查才能促進隱私的保護。在Facebook Messenger和WhatsApp在隱私方面缺乏競爭的情況下,審查機構沒有能力阻止這宗可能終止WhatsApp保護隱私做法的合并。如果微軟沒有能力或動機阻止領英在市場上的競爭,那么審查機構也將無力保護領英競爭對手更為尊重隱私的做法。
 
這并不是說在隱私方面就沒有問題。美國需要一部全國性的隱私法,不僅能夠回應消費者的擔憂,還可以解決行業在美國所面臨的分裂問題,并能夠將美國的政策選擇作為一種國際模式。把隱私作為競爭的一個參數并不是一個錯誤,而是一個不錯的競爭策略。但這并不能很好地促進隱私權的發展,也不能取代一部以隱私為目標的新的國家法律。

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