摘要 : 互聯網思維撞上專利墻，雷軍該做什么？
你知道的專利戰，也許是錯的
頭頂400億美元估值和BATM新冠的小米被連續曝出的專利風險亮出黃牌。先是本土友商中興、華為等批量發出一沓律師函催繳專利費，很快就是愛立信在印度把紙上的風險變成了公堂對決。新德里法院禁令停止小米手機進口，逼得小米不得不尋求和解。至今法院禁令并沒有完全解除，只是修改成搭載高通芯片的小米手機可以暫時入境。手機專利戰迅速變成媒體爭相報道的熱門，不過就像小米的互聯網思維終于撞上專利墻一樣，用純粹互聯網的方式解讀傳統專利戰的本身也是姿勢不正確。
專利或成殺器，但與高通無關
認為發改委對通訊專利巨無霸高通的反壟斷調查結果將決定國內市場手機專利戰的結論是有問題的。絕大多數人都認為高通專利許可中的反向授權條款是小米專利危機的根源，反壟斷調查導致這條禁止從高通獲得授權的專利大戶起訴同樣是高通客戶的專利弱勢企業的特別條款很可能失效，從而使中興、華為們的專利維權浮出水面。其實高通面臨的反壟斷調查只是導火線而已，反向授權條款的無效既不需要適用《反壟斷法》也不需要反壟斷法執法部門介入。《合同法》第329條明確規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”；最高院在2004年頒布的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條進一步解釋合同法所規定的無效情形包括“…雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權”。根據以上規定，反向授權條款當然是無效的，而合同法中的“無效”是指是自始、確定、當然無效。無效合同從來就沒有產生法律約束力，司法或行政程序中的無效認定也只是對本身就存在的無效狀態進行確認而已，并非必須法院或執法部門宣告才能無效。
有法律專業人士認為高通在專利許可協議里約定適用加州法律，依照國際私法加州作為高通總部所在地其法律可以被約定為管轄法。但中國《涉外民事關系法律適用法》第4條規定“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”；最高院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條規定“……涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用… (五)涉及反壟斷、反傾銷的;(六)應當認定為強制性規定的其他情形”。對合同無效條件的規定正是屬于強制性法律規定，高通專利許可協議排除中國法律的管轄是無效的。
■ 專利戰不是相撲賽
對專利戰討論最多是各家企業的專利數量，似乎體重成了預測勝負的絕對標準。首先很多媒體想當然就把華為和中興這兩家擁有兩萬噸量授權專利和小米勉強達到兩位數的授權專利相比，簡單得出小米在專利較量中萬劫不復的結論。小米專利量無法抗衡中華酷聯是事實，但把主要技術集中在通訊設備/基礎電信領域的中興、華為和主攻移動終端的小米直接對比卻有問題。以華為為例，終端技術專利主要集中在華為終端和華為海思，而不是母體公司華為技術。即使對比也應該直接將小米和華為終端+華為海思進行對比，而且應當充分考慮小米擁有大量尚未到授權階段的專利申請的潛力因素。
專利數量的確是衡量專利實力的重要杠桿，但把數量作為唯一指標卻是誤入歧途。專利質量是和數量同樣重要的指標，專利數量的不足是可以靠擁有基礎專利和提高專利質量來彌補的。微軟在2010年獲得超過3000項專利授權，蘋果只獲得500多項專利授權，但屆時的微軟和蘋果在移動終端軟硬件方面的優劣和專利數的差距卻是顛倒的。這里并沒有貶低微軟研發能力和專利布局的含義，而是說蘋果對技術發展方向的把握遠比微軟好，在觸控、交互等決定移動終端發展方向的技術上搶占了制高點。技術實力雄厚的加拿大北電網絡握有超過6000項專利，最終未能靠專利占據市場而落得破產拍賣。柯達和諾基亞分別是握有1.07萬和1.2萬項專利的超級大戶，頂不住業務衰退的雨打風吹去，被迫尋求破產保護或分拆拍賣自救。
智能手機制造的一大特征是技術高度密集，一部智能手機涉及到的專利數量超過20萬。智能機技術的另一大特點是技術的集成化和專利打包化，不僅在處理器和操作系統等基本技術領域無需獨立開發而完全可以通過購買授權快速切入，高通這樣的技術超級大國甚至以自有技術就可以為第三方提供完整的整機代工。智能機專利主要包括信號處理、芯片和處理器、操作系統、硬件外觀、人機交互、功耗管理、面板與顯示、應用軟件。除了三星可以擁有從芯片到面板的完整產業鏈，連蘋果都只是在交互等技術領域局部領先，制造方面的隱性優勢則在于供應鏈管理和不同技術間的整合。其實即便是三星在Galaxy S4等高端機型上也不得不依靠高通處理器，在操作系統上更沒得選擇的加入Android陣營。所以純粹靠技術通吃天下不僅是基本不可能的，同時也是不必要的。在細分技術領域占據優勢，很好的控制技術供應鏈就足以立于不敗之地。
專利訴訟可能是終極殺器
一些資深IT人認為只有發展不佳的企業才會把專利訴訟作為盈利的模式，運營良好的企業會集中精力關注發展而不會把希望寄托在專利訴訟。這種觀點貼近產業運營，的確有相當見地。但市場競爭和法律競爭都是平行的競爭手段，以專利權作為清理市場有效手段的案例是很多的。寶利來在1980年代就通過專利訴訟完全壟斷了一次成像產品市場，近10億美元的賠償金重挫了一度如日中天的柯達。雅虎在谷歌上市之際發起的競價排名廣告專利侵權訴訟同樣成功，谷歌被迫以當時市值就接近3億美元的270萬股股票為代價與雅虎和解。蘋果在2012年發起對三星的系列專利侵權訴訟，至少打亂了三星在美國市場的正常規劃并從三星身上拿下幾億美元的賠償。蘋果對HTC發起的專利訴訟更將被告市場份額在訴訟進行期間壓低六成，悲催的HTC從此退出全球手機市場第一陣營至今沒有機會翻身。愛立信訴小米并不是愛立信在印度第一次訴訟，愛立信早在2011年就和諾基亞不約而同起訴在印度智能手機市場排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳華強北的基伍手機一戰即崩毫無招架之力。
專利訴訟完全可能成為殺手級的競爭工具。中興、華為在進入海外市場時遇到最大的困難就是專利，僅愛立信就曾同時在英國法庭和意大利羅馬、德國杜塞爾多夫和曼海姆法院向中興提起飽和式的專利訴訟，中興苦斗幾局后以合理代價和愛立信達成全球和解。國內大企業之間尚無靠專利訴訟一擊致勝更多是因為中國本來就還在從以成本控制為核心競爭力的傳統勞動密集型制造業向創新型制造業轉型途中，即使是市場化發展早很多的臺灣制造業也還徘徊在代工階段。可以預見在完成從拼成本到拼設計的跨越后，中國本土企業下一個階段非常可能進入專利訴訟快速增加的技術競爭。
標準專利愛與憂
技術標準的競爭是IT業最激烈的競爭之一，標準專利是覆蓋技術標準中的技術的專利。標準專利一般是繞不過的基本專利，控制了標準專利基本等于控制了一個技術領域的發展方向，其它企業如果不能找到新的技術線路進行整體規避就只有用自有專利交叉許可的方式結盟或者尋求授權。擁有標準專利理論上可以為企業帶來行業話語權和重大市場利益，但標準專利在實踐中卻是一個嚴重的悖論。標準專利過于強大的控制力決定了標準專利一旦被濫用很容易形成阻礙行業發展的強壟斷，所以各國立法和司法都非常關注和審慎控制標準專利權的行使。
ISO等全球主流標準化組織推薦并在組織內強制實施的FRAND標準，標準專利的授權必須遵循Fair（公平）、Reasonable（合理）與Non-discriminatory terms（無歧視）原則。深圳中院一審并經廣東高院在2014年終審維持的華為訴IDC公司專利授權案就直接適用FRAND原則認定IDC向華為索取的許可費率過高，并以判決形式確定IDC在中國的標準必要專利許可費率為不超過0.019%。法院在審理華為訴IDC案件中對標準專利的態度一點不讓人意外。最高法院早在2008年的關于季強、劉輝與朝陽興諾公司復合載體夯擴樁專利侵權糾紛案的答復（[2008]民三他字第4號）中就明確指出“專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費”。盡管標準專利往往不是一個而是一系列專利，但0.019%的許可費標準顯然低于權利人的期望值。從這一點來看似乎可以說華為幫助小米降低了對標準專利侵權訴訟的擔憂。
專利改變互聯網思維
從2010年成立到新近完成按400億美元估值進行的新融資，小米作為一家硬件企業創造了史無前例的奇跡。雷軍版互聯網思維的彪炳戰績挑起了互聯網行業和傳統IT制造業有關發展模式的巨大爭議。李善友教授以一篇《華為身處創新者的窘境而渾然不覺》將小米模式作為衡量IT企業發展模式優劣的標準和樣板，引發大規模激辯。任正非不點名的回應了兩句話，第一句“不學小米”是說給內部聽的，第二句“未來5至8年，會爆發一場專利世界大戰，華為必須對此有清醒！”是說給小米聽的。專利糾紛從遙遠的地平線到觸手可及，任正非的回應更像是對小米今天遇到專利瓶頸的預言。
小米的成功之道和挫折之錯都在于互聯網思維。互聯網思維的實質是利用互聯網解決信息不對稱的特點打破生產鏈上下游和不同參與者的區隔，以用戶為中心整合了設計、制造、銷售和運維的全鏈條。小米模式充分利用互聯網思維在格局上高出傳統產業一籌的優勢，重度依賴以最短時間、最低成本、最好體驗的短平快招式全面切入新產品和新市場。不論是小米抄襲巴慕達空氣凈化器爭議還是雷軍放出要復制100家小米的衛星，都是典型的輕騎突進與快速試錯。傳統制造思維講求以厚度和力度取勝，互聯網思維則講求以商業模式和最正確的“姿勢”取勝。用游戲做比喻，傳統企業會循規蹈矩的過關打怪，而互聯網企業則會尋找外掛之類的變態戰斗力。我在一定程度上同意互聯網思維比傳統思維有更高維度，互聯網企業可能具備對傳統企業實施降維攻擊的優勢。但對智能終端而言技術永遠是底層和根本，不論何種商業模式都只能一時而不能永遠規避技術競爭。互聯網思維的紅利也會用盡，再美妙的姿勢也不能替代力量和厚度。
智能手機制造需要巨額研發投入才能保證技術優勢，這一點沒有例外。中興、華為、聯想、酷派和三星每年研發費都占營收10%以上，還要不可避免的為高通、愛立信或諾基亞另行支付手機售價約8%-12%的標準專利許可費。購買專利同樣需要付出巨大代價。不提北電破產前專利打包賣出的45億美元天價，國內企業也有很多高價收購技術的案例。TCL率先走向海外收購阿爾卡特包含專利在內的手機業務，聯想收購IBM臺式電腦和筆記本業務以及摩托手機業務都包含大量專利轉讓和許可，并在2014年以每項專利平均500萬美元的天價耗費1億美元專門購買Unwired Planet的21項專利。如果說專利是法老詛咒，那么謎底只有一句話，不播種者不收獲。除非不用別人的技術，否則不論是在印度向愛立信還是在中國向華為和中興，小米支付專利授權費都像我們交水電費一樣正常。
困境的解答
雷軍有非常好的預見能力，早在兩年前就公開表示專利會成為小米走向海外的最大障礙。專利是無法在短期完成積淀的，即使華為與中興在著陸移動終端之前就有過極為豐富的通信設備制造經驗，也花了5年以上時間才完成技術和制造的平滑轉移。小米為治療青春期的專利煩惱迫切需要爭取更多的時間，在強弱對比懸殊情況下除非爆發超級體量的并購否則只能靠中西醫結合的綜合治理，除了一點一點的斡旋也沒有可以換取時間的籌碼。
小米已經宣布把專利申請KPI驟然跳高到每年3000項，但遠水不救近渴，必然要更強烈的推動參股的智谷聯動、睿創基金、松果電子等知識產權運營機構大量收購和研發專利，并通過合作、授權、談判在各大專利巨頭間尋找盟友、遠交近攻。比較值得一看的是小米如何調整自己的專利思路和在必然要展開的挖人大潮中優化IP人才結構。小米專利總監張亮和知識產權總監徐偉鋒清一色是專利背景，智谷創始人之一林鵬同樣是專利出身，可見小米對專利是重視的。但對比中華酷聯都是由全球副總裁級VP負責知識產權，小米的專利管理人級別還有待提升，這也是對專利重要性的進一步認可。另一個問題是小米的專利負責人基本是政府部門（國知局）、專利運營實體（高智）、律所和短暫的外企、央企經歷，并沒有太多落地的產業經驗。初步查看小米專利申請的結構，基礎的通信技術僅有10%，難以支持企業長期發展。聯想到雷軍在今年人代會提出的三點建議全部是圍繞專利轉化和運營，似乎小米對專利價值的理解更多是從投資與運營角度而不在于產品制造所需要的技術保護。反觀中華酷聯，專利管理成功的一個重要原因就是專利管理人多有深厚技術和產業背景，對本企業、本產業和技術發展脈絡有透徹的了解。這些企業的專利人才相當部分來源于富士康/鴻海系，有非常好的產業經驗、撰寫能力和技術積累。小米真要把企業的專利政策落地扎根，觀念改變和升級可能也是一個關鍵。
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