10月16日上午，“3Q大戰(zhàn)”在最高法落幕，維持原判--騰訊二選一不構(gòu)成壟斷。
騰訊第一時間報喜，而360則以騰訊"模仿+捆綁"模式遭唾棄回擊。官司結(jié)束但思考不能畫句號，這起糾紛說明網(wǎng)絡(luò)壟斷之爭的殘酷，在寡頭優(yōu)勢下中小網(wǎng)絡(luò)公司根本沒機會從互聯(lián)網(wǎng)盛宴中分得一杯羹，另反網(wǎng)絡(luò)壟斷法律層面的空白也亟待補強。
作為戰(zhàn)斗在“3Q大戰(zhàn)”的一線外援，很多人問我對此事的看法，我的回答是，四年紛爭，一朝判決。騰訊得意，衛(wèi)士失地。當雙方在社交和安全領(lǐng)域皆取霸業(yè)之際，勝負已經(jīng)不再重要，重要的是，在對掐中，騰訊從霸道走向開放，360從蠻橫走向人性，兩者共同為我們演繹了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如何在中國這片土壤上瘋狂成長的故事。故事的開局是逗嘴，過程是逗智，結(jié)果是逗逼。最客觀的事實是，360的情懷輸給了騰訊的壟斷。
網(wǎng)絡(luò)支配地位造就了騰訊壟斷
支配地位是指一個或者若干經(jīng)濟實體在一個特殊市場中所占有的排他性地位，許多國家習慣用企業(yè)的“支配地位”或“支配力”等表明市場處于集中狀態(tài)。
在360以“另一市場但遭受壟斷行為損害的直接利害關(guān)系人”名義訴騰訊的前提下，“3Q大戰(zhàn)案”界定的相關(guān)市場為即時通訊市場。而根據(jù)第三方咨詢公司艾瑞咨詢發(fā)布的《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》：騰訊公司市場份額達76.2%，根據(jù)《反壟斷法》第十九條的規(guī)定，“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，即可推定為其具有市場支配地位”。所以騰訊在即時通訊市場的支配地位是毋庸置疑的。
在確定了支配地位后，我們需分析騰訊在“3Q大戰(zhàn)案”中的兩個主要行為來確認它是否濫用了自己的支配地位。
1、強迫用戶“二選一”：限定交易行為
限定交易在理論上可歸為貿(mào)易歧視項下的拒絕交易行為。貿(mào)易歧視(Trade Discrimination)是指企業(yè)采用不同的交易條件、方法等與平等地位的貿(mào)易對手進行交易，或者采用不同的交易條件、方法等對處于平等地位的競爭對手實施影響，其目的在于控制市場，并實質(zhì)上有損市場競爭秩序的行為。拒絕交易(Refusal to supply)又稱抵制，是指無正當理由拒絕向自己的交易對方供貨或從自己的貿(mào)易對方進貨，或者限制有關(guān)交易商品或服務(wù)的數(shù)量或內(nèi)容的貿(mào)易歧視行為。
在“3Q大戰(zhàn)案”中，騰訊公司2011年11月發(fā)布了《致廣大QQ用戶的一封信》，其內(nèi)容的實質(zhì)就是禁止其用戶使用360軟件，否則拒絕提供QQ軟件服務(wù)，這是一種限定交易的行為。《反壟斷法》明確禁止經(jīng)營者無正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易，那么騰訊有正當理由嗎?騰訊公司認為自己的行為并不構(gòu)成限制交易行為，而是一種自力救濟行為，理由有三：一是商業(yè)模式被破壞、商業(yè)利益受損;二是用戶資料尤其是好友關(guān)系鏈被提示備份觸及QQ軟件的核心競爭力;三是用戶的信息安全受到影響。但騰訊的這一做法，從法律上講涉嫌侵犯了消費者的公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)。“有正當理由”還是“沒有正當理由”，不能僅僅依靠嚴格的法律判斷，更多的是一種價值選擇：商業(yè)利益還是用戶利益至上，這也是“3Q大戰(zhàn)案”判斷的焦點之一。我個人認為，從長遠良性競爭的角度以及消費者保護的角度，“3Q大戰(zhàn)案”宜認定騰訊限定交易的行為“不正當”。
2、“搭售”行為
反壟斷法意義上的搭售是指在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有支配地位的企業(yè)在出售產(chǎn)品或者服務(wù)時，強迫買方接受與該產(chǎn)品或服務(wù)無關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)的行為，或者要求買方簽訂接受與該產(chǎn)品或服務(wù)無關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)的協(xié)議。“3Q大戰(zhàn)案”中的“搭售”是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的搭售，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售具有與傳統(tǒng)行業(yè)的不同特點，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實現(xiàn)搭售的難度遠遠低于傳統(tǒng)行業(yè)：無形的軟件類產(chǎn)品添加一項新功能只需要加入一些程序代碼，并不會為企業(yè)帶來過高的成本，也不需要耗費額外的實體性資源，企業(yè)只要不更改定價，甚至完全可以悄無聲息地實現(xiàn)搭售過程，因此搭售現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)非常普遍，幾乎所有在某一細分行業(yè)占據(jù)了優(yōu)勢地位的企業(yè)都正在搭售或者努力通過既有優(yōu)勢推廣下一個搭售產(chǎn)品。就以騰訊為例，憑借即時通訊軟件積累的龐大用戶群，迅速進入了門戶網(wǎng)站、視頻、音樂分享、電子郵箱、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)游戲、微博、社交網(wǎng)絡(luò)、團購等領(lǐng)域，幾乎覆蓋了互聯(lián)網(wǎng)的全部服務(wù)功能，有些搭售產(chǎn)品并不經(jīng)過消費者的同意就自行開通。
在“3Q大戰(zhàn)案”中，騰訊的搭售主要體現(xiàn)在它將“QQ電腦管家”與即時通訊軟件QQ捆綁，并且以級軟件管家的名義安裝“QQ醫(yī)生”。從《反壟斷法》第十七條規(guī)定來看，被禁止的是沒有正當理由搭售商品的行為，所以判斷的關(guān)鍵點仍然在于——騰訊有沒有“正當理由”將QQ管家和QQ捆綁在一起?360認為，QQ即時通訊軟件和QQ醫(yī)生是獨立產(chǎn)品，即時通訊產(chǎn)品與互聯(lián)網(wǎng)安全軟件產(chǎn)品滿足用戶的不同需求。兩者捆綁是簡單疊加，無任何集成效益。該行為具有強制性，損害競爭。
另需注意的是，如果騰訊僅僅是將某種專門且僅僅保護QQ賬號安全的軟件和QQ捆綁，不涉及除此以外的用戶電腦安全服務(wù)，這是可以構(gòu)成正當理由的。但現(xiàn)實是，騰訊越界了，它大幅度抄襲360安全衛(wèi)士，發(fā)布具有更多其它安全功能的“QQ電腦管家”，導致它的這種捆綁行為不再“正當”，這是受到《反壟斷法》規(guī)制的濫用市場支配地位的行為。
騰訊失去的更多
對于360來說，賠錢，道歉無所謂，重要的是360的忠實用戶依然是360的忠實用戶，此件事情的重大意義是騰訊挨打了，而以前都是騰訊打別人。你可以想想看:有一個人大家都不能收拾他，這個時候出現(xiàn)了一個人不管用什么方法沖上去揍了他一頓，雖然最后輸了。你可以想想看，大家以后會怎么看待這個人?你還會認為他是個流氓么?
3Q大戰(zhàn)對于360而言，得到的遠遠大于它失去的。首先證明了騰訊不是不可戰(zhàn)勝的，雖然最后法律讓他贏了。正如肖恩。帕克對馬克說的，他們只是在法庭上贏了而已。360想要的是人心，而騰訊害怕的是被顛覆，一律影響其商業(yè)利潤和用戶數(shù)的產(chǎn)品，騰訊都會想法設(shè)法的將其根除，比如之前的快播便是如此。360在官司上的失利，也意味著壟斷地位高于產(chǎn)品地位，網(wǎng)民們依舊會看到QQ窗口上漂浮著“歐米茄499包郵”、“iPhone6僅需999元”的廣告，這些，已經(jīng)無人可治了。
還有，在這起官司中，騰訊失去的比得到的更多，雖然它在法庭上贏了，但是別的方面，它輸了太多。3Q事件的落幕也會成為騰訊衰落的開始。雖然3Q大戰(zhàn)已經(jīng)過去，但是未來還會有無數(shù)個3Q大戰(zhàn)，如果騰訊還像之前那樣接招的話，必將被萬眾摒棄。
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