互聯網已經進入到大數據時代,“數據為王”的互聯網經營模式與傳統數據保護的隱私權之間,或多或少存在千絲萬縷的聯系。大數據商業化使用中,與用戶最為密切的當屬精準廣告的投放,即廣告商、廣告發布者或廣告主通過現有數據分析,“推算”出用戶現有或潛在的消費意向,對特定的用戶推送特定的廣告。
盡管大數據背景下的精準廣告模式在國內外已經實施多年,不過,司法實踐中和消費者保護糾紛中仍對此多有爭議,焦點多集中在是否侵害用戶隱私權的問題上。反對者認為精準廣告來源于對特定用戶數據的分析,涉嫌侵害用戶的隱私權。其實,這種觀點是對精準廣告法律適用的誤讀,不論從法理上,還是從比較法實踐看,抑或是從現有法律規定和互聯網發展趨勢上分析,精準廣告非但沒有侵害用戶隱私權,而且還符合用戶個性化服務達到雙贏的趨勢。
首先,投放精準廣告與侵害安寧權并非同一概念。用戶的網絡安寧權概念最初來源于歐洲,包括美國在內的很多國家都將保護用戶安寧,避免被過多商業廣告打擾的權利寫入法律之中,德國甚至成立了專門的政府部門來監督此事。我國對安寧權的引入時間較晚,在2012年中國最大的微博社區新浪出臺實施“微博社區公約”中,首次明確了用戶享有安寧權,任何人不得非經允許向其發送商業性廣告。隨后,全國人大常委會在《關于加強網絡個人信息保護的決定》中也將保護用戶安寧權寫入其中,在今年北京一中院發布的權威調查報告中,也首次將安寧權列入其中,這都反映出我國對保障用戶網絡安寧權的重視程度。
精準廣告的發送與法律所保護的安寧權很相像,不過二者并非同一性質概念。前者是指廣告內容與用戶類別的對應關系,后者則是違法向用戶直接發送廣告的行為;前者表現方式大都為瀏覽頁面廣告的特殊化處理,用戶不會被額外的廣告所打擾,后者表現方式則大都為騷擾短信、騷擾電話、垃圾郵件等典型侵害用戶安寧的行為;前者數據來源于大數據,即無法辨別個體身份信息的數據計算,后者數據來源則是赤裸裸的非法竊取、買賣和利用用戶的身份信息,例如,電話號碼、家庭住址、郵箱地址等。可見,精準廣告作為一種新型商業模式,與侵害安寧權的非法廣告之間并非一個概念,在用戶維權上表現也不盡相同。用戶如果不想要網絡服務提供者的精準廣告,可以通過清除Cookies等方式自行救濟,而非法廣告則只能通過法律維權手段要求發布者承擔法律責任。
其次,精準廣告與侵害用戶數據安全也不是一回事。網絡時代中的用戶隱私表現方式主要以網絡個人數據保護為主,各國法律都對此作出了明確且具體的規定。從比較法角度看,主要有兩種保護模式,一是以歐盟為代表的嚴格模式,即嚴格控制網絡服務提供者對用戶數據的采集和利用;二是以美國為代表的自由模式,即用戶數據利用與否更多的取決于用戶與網絡服務提供者之間的契約,法律僅對直接侵害用戶隱私的行為作出約束。不論兩種立法理念的差異如何,在網絡數據利用與隱私權之間關系問題上卻保持高度一致:法律允許網絡公司采集、利用那些無法被明確特定化到個人的信息。我國工信部《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第4條也對此作出了規定,“個人信息”是指“電信業務經營者和互聯網信息服務提供者在提供服務的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結合識別用戶的信息以及用戶使用服務的時間、地點等信息”。可見,我國對個人數據保護范圍的規定,也是嚴格遵照“不可識別”為基本原則的。
同樣,精準廣告依靠大數據分析的來源和使用的方向都是針對“不可識別”類型化的人,是針對一類人的數據結論發送的廣告,無論是發送者本身,或者是廣告主,在事先和事后都不知道接受廣告者到底是誰。沒有達到可識別性的數據,當然也就不存在侵害隱私的事實。最近,美國加州法院對類似案件作出的判決也說明了這一點:不可識別到特定人的信息不是法律所保護的“隱私信息”。如果將不可識別的信息也歸為隱私權保護范圍的話,那么,國家統計局可能就將無法進行工作,因為他們的數據統計方式和計算方式與精準廣告同出一轍,不同之處在于前者將數據用作國家發展規劃和預算,后者用作廣告而已。
再次,網絡精準廣告有利于消費者本身。現代互聯網商業模式是用戶免費使用的模式,網絡經營者的利潤來源多來自廣告收益。大數據環境下的精準廣告更強化了這種商業模式,不論是搜索、網游、郵箱還是網購等互聯網形態,都生存在“免費使用+增值服務”的環境中。近年來互聯網服務和網絡經濟的迅猛發展再次證明這種經營模式的成功。網絡經營者和用戶都從中得到了實惠,達到雙贏。
從合同法的角度說,用戶在享受網絡服務之時并未付費,這種缺乏“對價”的合同是沒有執行力的,這在英美法國家合同法中顯得更為突出。同時,用戶又因為沒有付費,就無法適用消費者權益保護法關于消費者的特殊保護,如此,網絡用戶既不能依照合同法,也無法適用消保法進行維權,這對用戶權益保護極為不利。而在精準廣告的背景下,網站通過大數據分析得到用戶“非隱私信息”,對其發送針對性廣告獲取商業利益,從這個角度說,用戶雖未實際支付網站貨幣,但以數據提供者和精準廣告接受者的身份間接向網站支付了“對價”,所以,在精準廣告的前提下,用戶與網站之間的網民協議有了“對價”,也就有了執行力,在網站違約之時,即使是免費使用的用戶也有權要求違約責任。同時,用戶也因特殊的“對價”方式,得到了消費者權益保護法的保護,這無疑是有利于用戶的。
當然,很多消費者在網絡活動之時,也希望網站向其發送具有強烈針對性的廣告,畢竟網絡信息過于龐雜,其中大部分信息對特定用戶而言并無意義,更加智能化、更加人性化的網絡服務才會贏得更多的用戶群。這種“人人為我,我為人人”的互聯網經營模式,在精準廣告使用中再次得到雙贏局面。
最后,從侵權法上講,精準廣告不構成侵害隱私權。網絡經營者投放精準廣告的行為也沒有違反現行法律規定,不存在過失或故意侵害用戶隱私的行為,因為數據來源和使用的“不可識別性”,在客觀上也不會造成用戶隱私泄露,更談不上隱私損害后果。
因此,大數據背景下的精準廣告與用戶隱私權保護之間并沒有矛盾,網絡服務提供者和用戶之間是互惠互利的雙贏關系。但網絡服務提供者在發布精準廣告時仍需注意以下幾點,否則可能承擔法律責任:第一,滿足用戶知情權。按照《關于加強網絡個人信息保護的決定》規定,網站要事先明確告知用戶數據采集、使用方式和范圍,不得以格式條款或使用晦澀難懂的詞匯剝奪用戶知情權。
第二,嚴格區分用戶的身份信息和其他信息。身份信息是用戶可識別性的主要標志,網站不得以任何方式利用用戶姓名、地址、聯系方式等身份信息發送侵害安寧權的廣告。
第三,滿足用戶選擇權。網站在網民協議中應明確規定,用戶可以使用包括清除Cookies在內的方式拒絕網站繼續采集數據。一旦用戶拒絕后,網站不得以其他隱秘手段繼續采集利用用戶數據。
第四,互聯網企業之間不得以任何方式或技術優勢阻礙正當的數據采集工作。在互聯網免費經營模式下,破壞正當數據采集工作的性質就是企業之間的不正當競爭,這種“綁架消費者”的行為從根本上侵害的仍是廣大用戶的利益,違規企業應受反不正當競爭法制裁。
第五,互聯網企業對用戶數據應盡到善良管理人義務。網站應在技術上提高防黑客盜取手段,在制度上保障信息安全,在理念上將保障用戶隱私權作為最重要發展規劃。