一、區(qū)塊鏈存在特定的技術(shù)風(fēng)險和偏好

各位有興趣看2009年前后中本聰發(fā)布的白皮書，他推出比特幣是要研發(fā)一種新型的電子系統(tǒng)。比特幣的底層技術(shù)──區(qū)塊鏈和我們以前熟悉的互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)有較大的差異。以前出現(xiàn)的信息領(lǐng)域的技術(shù)，我們討論的時候說這種技術(shù)往往是中立性的。但是區(qū)塊鏈技術(shù)當(dāng)初研發(fā)和推向世界的時候，有其明顯的價值偏好或傾向。因此，我們很難用所謂技術(shù)中立討論這種新型技術(shù)。這種新型技術(shù)存在價值觀的偏好，帶來金融領(lǐng)域的相關(guān)風(fēng)險。

區(qū)塊鏈具有如下內(nèi)涵與技術(shù)特征。區(qū)塊鏈具有布式加密、分布式存儲、分布式記賬的內(nèi)涵。這種技術(shù)有幾個特點，第一，時間不可逆，內(nèi)容一旦載入?yún)^(qū)塊鏈，難以逆轉(zhuǎn);第二，資產(chǎn)可以編程，用代碼對這種數(shù)字資產(chǎn)編定程序，約定時間和條款，自動執(zhí)行轉(zhuǎn)移;第三，有典型的自我營銷趨勢，虛擬幣的持有者四處宣傳，吸引更多人加入相關(guān)社區(qū)，容易發(fā)展成為傳銷。

綜上，近兩年來圍繞區(qū)塊鏈和比特幣，引發(fā)打著虛擬貨幣幌子以及ICO，實施傳銷、詐騙的案例較多。其次，區(qū)塊鏈與金融風(fēng)險存在密切關(guān)聯(lián)，引發(fā)了國際范圍內(nèi)對這種技術(shù)和衍生的一些產(chǎn)品、服務(wù)法律監(jiān)管的強烈需求。

二、區(qū)塊鏈領(lǐng)域法律監(jiān)管的主要表現(xiàn)

第一，在國際范圍內(nèi)，法律監(jiān)管第一是針對虛擬貨幣的交易和交易所。一些專門為了匿名化轉(zhuǎn)移的虛擬貨幣，容易為犯罪嫌疑人提供洗錢服務(wù)，通過虛擬貨幣無障礙的轉(zhuǎn)移，很容易引發(fā)跨境，比如繞開外匯管制的無障礙跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。另外，通過匿名轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，容易為恐怖主義融資、購買違禁品提供諸多便利。因為，法律監(jiān)管的對象主要涉及到虛擬貨幣的交易以及交易所。

第二，基于虛擬貨幣的融資，我們俗稱為ICO。這個領(lǐng)域的法律監(jiān)管主要針對融資中可能出現(xiàn)的詐騙，以及沒有經(jīng)過批準(zhǔn)就公開發(fā)行股權(quán)、債權(quán)等未授權(quán)向公眾融資的行為。尤其2018年下半年以來出現(xiàn)的一個火熱的新名詞STO融資，也即證券化代幣初始發(fā)行。這個在未來三至五年，均無法律生存空間。美國雖然存在STO的可行性，但是法律門檻很高，并不容易順利通過監(jiān)管者的許可。第三，中國政府希望監(jiān)管一個面向是基于區(qū)塊鏈提供的信息服務(wù)(目前主要由中央網(wǎng)信辦負(fù)責(zé))。不過區(qū)塊鏈的特征之一是時間的不可逆，因此，這種監(jiān)管需求在技術(shù)上存在一定的難度。技術(shù)障礙對未來出臺的法律監(jiān)管政策造成一定難度。中國政府在這點上與多數(shù)國家有異。當(dāng)前，國際上重點針對金融風(fēng)險開展法律監(jiān)管。

三、區(qū)塊鏈對法律監(jiān)管提出的挑戰(zhàn)和難題

第一，在國際范圍內(nèi)，對金融領(lǐng)域區(qū)塊鏈帶來的挑戰(zhàn)是全球化資產(chǎn)流動和單一的主權(quán)國家各自監(jiān)管之間存的對立。具體而言，股民在上交所買了某個上市公司的股票，不可能把這個上市公司的股票提取出來，然后拿到深交所去賣;或者把深交所交易的某一支股票提出來拿到納斯達(dá)克交易所賣掉。常規(guī)的證券交易及交易的股票都是中心化機制下的產(chǎn)物，必須在特定機構(gòu)控制之下交易。但是基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣交易則可以突破此種中心化機構(gòu)既有障礙。比如投資者在新加坡某個虛擬貨幣交易所買了比特幣(或者某一種虛擬貨幣)，他可以提取出來，存儲到特定的比特幣軟件錢包，理論，他可以便利轉(zhuǎn)移到美國、馬耳它或隨便某一個國家的虛擬貨幣交易所賣掉，獲得法定貨幣。在當(dāng)前，這種轉(zhuǎn)移與買賣行為于邏輯上和實踐中都行得通。

但是一個國家對虛擬貨幣交易或交易所監(jiān)管，通常只能在自己的主權(quán)國家空間范圍之內(nèi)。哪怕美國有司法長臂管轄原則，畢竟也受到本國空間范圍的限制。因此，單一國家的法律監(jiān)管與各自為政，必然面對基于區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字資產(chǎn)全球化的流動和交易的巨大挑戰(zhàn)，而要有效協(xié)調(diào)全球所有國家統(tǒng)一法律監(jiān)管，則存在事實上的難處。

再舉個更具體的例子，2018年5月份，泰國通過了《數(shù)字資產(chǎn)皇家法令》，這個法令針對虛擬貨幣的交易監(jiān)管內(nèi)容與式式，包括打擊該領(lǐng)域特定違法犯罪的行為等等，幾乎完全參照現(xiàn)行的傳統(tǒng)《證券法》。證券市場中出現(xiàn)的市場操縱與內(nèi)幕交易等違法犯罪行為，在虛擬貨幣交易市場出現(xiàn)了許多次。但是，如果此類違法犯罪行為在它國實施，通過虛擬貨幣全球流動與價格傳導(dǎo)，進(jìn)而影響泰國交易市場上的價格，那么泰國證券監(jiān)管機構(gòu)如何獲取證據(jù)、逮捕罪犯?單一主權(quán)國家存在執(zhí)法與司法的困境。

第二，監(jiān)管機構(gòu)擬出臺的區(qū)塊鏈信息服務(wù)監(jiān)管，與公有區(qū)塊鏈存在的時間不可逆之間的矛盾，目前監(jiān)管機構(gòu)在技術(shù)上尚沒有找到有效的解決途徑。擬出臺的區(qū)塊鏈信息服務(wù)監(jiān)管方案中，要求信息服務(wù)者、網(wǎng)絡(luò)結(jié)點操作者必須有應(yīng)急預(yù)案，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)者應(yīng)及時刪除其賬號。技術(shù)上的障礙可能會導(dǎo)致某些國家法律監(jiān)管的要求在實踐中無法實現(xiàn)。

第三，法律監(jiān)管和主體不確定之間存在矛盾。所有的法律監(jiān)管通常都將具體指向某個特定的違法犯罪的主體(機構(gòu)或者個人)。只有主體特定化，我們才能讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。除去私有鏈與聯(lián)盟鏈這種影響較小，目前尚缺乏法律監(jiān)管誘因的區(qū)塊鏈外，當(dāng)前特別需要控制風(fēng)險、規(guī)范其行為的，主要是公有區(qū)塊鏈。 但是，公有鏈網(wǎng)絡(luò)節(jié)點是不確定的，任何人只要有特殊的計算機設(shè)備，可以隨時接入這個鏈，也可以隨時推出。一旦有人上傳了不良信息，誰在打包、記錄這個信息，事先亦無法確定。另外，礦池是全球分布。如果中國某些礦池老板不愿意記錄某個特定的區(qū)塊信息(因為有監(jiān)管機構(gòu)的事先要求)，其可以把電關(guān)掉，不進(jìn)行記錄行為。但是，這禁止不了國外的礦池，比如冰島、美國、俄羅斯等記錄區(qū)塊信息，完成打包，從而可能導(dǎo)致法律監(jiān)管落空。