北京市海淀區人民檢察院近日受理了一起中關村某企業內部員工竊取公司研發軟件及源代碼的案件。該公司的3名技術人員受公司銷售經理陳某利誘，竊取公司價值百萬元的系統軟件到外省單位安裝并使用。2011年8月，陳某企圖再拉一名技術人員下水的時候被公司發現。
在傳統觀念中，這是一起侵犯商業秘密案件，然而軟件類侵犯商業秘密案件作案手段隱蔽、技術運用情況復雜，“低破案率”已成為中關村軟件行業公開的秘密，尤其是盜用軟件行為究竟應該認定為“侵犯商業秘密罪”還是“侵犯軟件著作權”，更是困擾辦案機關的一道難題。
近日，北京市海淀區人民檢察院組織召開研討會，對此類案件中存在的法律難題進行分析。
內部員工竊取軟件私自銷售
陳曉曾在北京市一家專門進行醫療衛生信息管理系統研發的網絡技術公司從事軟件銷售工作，后離職到一家世界500強IT技術企業工作。
2010年8月，曾經與陳曉有過業務往來的一家外省醫療機構找到他，提出想安裝一套醫院專用信息管理系統。陳曉答應下來。
隨后，陳曉通過私人關系先后與原先就職公司的軟件研發、維護人員葉某、胡某及劉某聯系，四人達成一致：盜用該公司已經研發并申請專利注冊的醫療系統信息管理軟件，對程序、細節進行修改，低價賣給外地醫院，將所獲錢款進行私分。
2010年12月，陳曉與劉某將公司源代碼程序進行復制，利用休息時間，將源代碼帶至外省的這家醫療機構，并對軟件進行個性化設置和安裝操作，偽裝成一款新的軟件。但由于未知技術原因，程序始終不能正常運行。
2011年春節過后，陳曉聯系另一名軟件工程師再次到外地醫療機構進行軟件調試，但信息管理軟件仍不能正常運行。此后，陳曉等人又多次與該醫療機構聯系，對軟件進行完善，但效果均不佳。
為了解決軟件技術問題，陳曉試圖再拉原工作公司的一名工程師下水，結果被公司發現。公司通過技術分析，斷定陳曉等人賣給外地醫療機構的軟件，就是脫胎于該公司投巨資多年研發，并獲得專利保護的軟件，于是向公安機關報案。
海淀警方接到報案后，經過調查，迅速鎖定了葉某、胡某和劉某。隨即，3人向警方承認了在陳曉授意下盜取公司醫療系統管理軟件源代碼，賣給外地某醫療機構并進行偽裝的整個過程。經初步訊問，4人共從中獲利4萬元，其中陳曉獲利最多。
商業軟件類犯罪如何定罪
在互聯網搜索引擎中輸入“竊取軟件”，立刻會跳出大量發生在各地的類似案件。
2008年，山東濟南某計算機技術有限公司突然在網上遭到大量網帖攻擊，稱“這家公司的安全產品具有重大安全隱患，智能IC卡等產品存有重大問題和隱患……”后經警方介入調查，證實網帖攻擊系一團伙有意實施的。
警方對這一團伙窩進行搜查時，發現他們的電腦中有給北京、廣東一些科技公司的多份技術文檔，而他們所屬公司從來沒有讓這些人參加北京、廣東這些科技公司的項目。這一團伙大量出售、復制、儲存了公司投入3000余萬元、上百人經歷8年研發的軟件產品技術資料。
然而，由于此類案件在當地尚屬首例，警方無經驗可借鑒，面臨著許多難題。這一團伙侵犯的是商業密碼技術，其儲存的載體是電腦硬盤、U盤等電子物證，極易刪除、銷毀。依據法律規定，這些電子物證不能打開使用，因為打開查看后，電子物證上就會自動記錄時間，也就無法說清辦案民警是否更改過電子物證上的內容。
據了解，除了警方在辦案中遇到的難題，各地檢察院、法院在辦理此類案件時，也同樣面臨著許多難題。
“非法銷售侵犯他人著作權作品的行為究竟應當認定為侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪，還是侵犯商業秘密罪，在司法實踐中一直存在爭議。”北京市海淀區人民檢察院知識產權檢察處有關負責人對《法制日報》記者說。
對此，在海淀區檢察院組織的研討中，中國人民大學法學院教授黃京平詳細解讀了辦理此類案件的法律依據。他認為，侵犯商業秘密罪、銷售侵權復制品罪、侵犯著作權罪之間具有法條競合關系，但由于侵犯商業秘密罪、銷售侵權復制品罪的立案追訴標準較高，且對證據證明的標準要求也相對較高，所以，在實踐中，此類犯罪可能只能認定為侵犯著作權罪。
“刑法第二百一十七條規定，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，應該認定為侵犯著作權。但是，很多人對侵犯著作權罪中‘發行’的理解卻并不透徹。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，‘發行’包括零售，那么銷售或復制侵權的軟件作品的行為應當屬于侵犯著作權。”黃京平說，司法機關應該深入貫徹司法解釋的精神，盡早解決復制發行他人軟件著作權的入罪問題。
軟件著作權應如何認定
除了由于商業軟件引發的犯罪行為外，如何解決辦案過程中軟件著作權的認定問題，也是長期以來困擾司法機關的問題。
“著作權不同于專利權，它不需要登記或認證，只要作者創作完成即取得。要求中關村的中小軟件企業都進行著作權登記是比較困難的，刑法不能對權利人要求過高。”商業軟件聯盟中國委員會副主席云軒說。
北大方正集團審計法務部總經理胡曾錚認為，在沒有相反證據的情況下，軟件著作權的權屬一般依據著作權人或者其授權的代理人的證明予以認定。考慮到“軟件類著作權”不受著作權集體管理組織保護，目前國家著作權行政管理部門也沒有明確軟件著作權的認證機構，在沒有相反證據的情況下，可以依據軟件著作權行政管理部門、信譽度高的軟件行業協會出具認證文書及其他證據綜合予以認定。
“目前著作權的行政管理機關主要是版權管理局，版權管理局沒有職責去鑒定涉案軟件作品與他人軟件著作權之間是否具有同一性或者是否獲得過著作權人的授權等問題。”中國軟件聯盟副理事長鄒忭說。
北京師范大學刑事法律科學研究院教授宋英輝則認為，刑事訴訟法修正案草案已將“鑒定結論”改成“鑒定意見”，表明鑒定機構出具的結論性的意見，并不是認定刑事案件中專門問題的唯一依據。在其他證據足以達到“事實清楚、證據充分”的情況下，公安機關、人民檢察院、人民法院無需再委托鑒定?！蛾P于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條明確規定，行政管理部門依法制作的鑒定結論，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用，實質上肯定了行政鑒定在刑事訴訟中的運用。但是，司法機關應當嚴格進行證據審查，在鑒定意見表述不明或者與其他證據有明顯矛盾的情況下，應當向行政執法部門核實意見作出的依據。
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