近期，國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家工商總局等反壟斷部門對(duì)奔馳、寶馬、奧迪以及微軟等外企密集啟動(dòng)反壟斷調(diào)查，這使得外企在中國(guó)市場(chǎng)的壟斷經(jīng)營(yíng)情況再次成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，從2008年《反壟斷法》開(kāi)始實(shí)施以來(lái)，近年來(lái)遭遇反壟斷調(diào)查罰款的以外資企業(yè)居多，那么到底是什么原因造成了外資企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)的壟斷地位？正是多年來(lái)國(guó)內(nèi)各地針對(duì)外企的優(yōu)惠政策使得它們迅速成熟壯大，形成壟斷和濫用壟斷地位的事實(shí)，而目前的反壟斷調(diào)查可謂是對(duì)以前政策副作用的糾偏。消息顯示，國(guó)家發(fā)改委針對(duì)日本汽車品牌的橫向反壟斷調(diào)查也正在進(jìn)行，此次調(diào)查涉及的是更為復(fù)雜的橫向壟斷問(wèn)題。而我國(guó)對(duì)于《反壟斷法》的完善和實(shí)施，則還有很多的工作要做，比如如何避免法律執(zhí)行內(nèi)外有別，如何對(duì)民眾更為關(guān)心的央企壟斷行為進(jìn)行調(diào)查規(guī)范等。
超國(guó)民待遇“養(yǎng)虎為患” 外資在華襲斷溯源
從2013年1月，國(guó)家發(fā)改委對(duì)三星、LG等6家境外企業(yè)開(kāi)出首張針對(duì)外企的、總金額高達(dá)3.53億元的價(jià)格壟斷罰單，到今年國(guó)家發(fā)改委對(duì)美國(guó)高通壟斷事實(shí)的確定并有望開(kāi)出10億美元罰單，再到對(duì)奔弛、寶馬、奧迪涉嫌價(jià)格壟斷的反壟斷調(diào)查，以及國(guó)家工商總局對(duì)微軟的反壟斷突擊檢查，外資巨頭在華的壟斷狀況讓人怵目驚心。在一個(gè)比一個(gè)更高的天價(jià)罰單背后，比反壟斷事件本身更值得關(guān)注的問(wèn)題是：到底是什么原因造成了外資的在華壟斷？
來(lái)自某中央企業(yè)的負(fù)責(zé)人告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者，“反觀上述反壟斷主角所在的行業(yè)，大都是市場(chǎng)化很高的行業(yè)，如果按照市場(chǎng)的邏輯進(jìn)行分析，只要國(guó)內(nèi)有與之可以匹敵的企業(yè)提供更高質(zhì)量、更好的技術(shù)以及更適當(dāng)價(jià)格的產(chǎn)品，這些企業(yè)的價(jià)格就不敢設(shè)得那么高，這反過(guò)來(lái)也說(shuō)明，國(guó)內(nèi)缺乏一批在市場(chǎng)上可與之抗衡的企業(yè)，這才是最關(guān)鍵的問(wèn)題。”
那么，造成內(nèi)外資企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力的差異到底有哪些？除了外資企業(yè)所具有的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)之外，國(guó)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境到底對(duì)內(nèi)外資企業(yè)提供了哪些差別化的土壤？
反壟斷法資深專家談亞軍律師也表示：“我們不能否認(rèn)改革開(kāi)放在招商引資上的正確性，但往往是某些政策的副產(chǎn)品，尤其是內(nèi)外資企業(yè)在同一問(wèn)題上的不同態(tài)度，直接導(dǎo)致了內(nèi)外資企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力上的差異。”
起跑線上的差異
眾所周知，在2008年8月1日新企業(yè)所得稅法實(shí)施之前的二十多年間，我國(guó)一直執(zhí)行的是內(nèi)外資的差異化稅收政策，即對(duì)內(nèi)資企業(yè)征收33%的所得稅，對(duì)外資企業(yè)征收25%的所得稅，新企業(yè)所得稅法最終將內(nèi)外資的所得稅稅率統(tǒng)一為25%。
“應(yīng)該說(shuō)，最早的差別化的所得稅設(shè)計(jì)，是改革開(kāi)放下招商引資的一種特殊安排，它為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了大量的資金，先進(jìn)的技術(shù)以及中國(guó)企業(yè)可以學(xué)習(xí)模仿的對(duì)象，是不容否認(rèn)的大方向，只是政策上對(duì)外資的傾斜在客觀上造成了外資企業(yè)在中國(guó)做大做強(qiáng)這一副產(chǎn)品。”談亞軍表示。
的確，看看上述這些外資企業(yè)進(jìn)入中國(guó)的時(shí)間表，就不難看出這些外資企業(yè)享受到的政策紅利，以及它們?cè)谫Y金、技術(shù)、管理、品牌本就比內(nèi)資企業(yè)不知要強(qiáng)大多少倍的情況下贏在起跑線上的優(yōu)勢(shì)。
公開(kāi)資料顯示，微軟公司是較早進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的跨國(guó)公司之一。早在1992年，微軟就看好中國(guó)軟件市場(chǎng)的巨大潛力和“錢”景而開(kāi)始進(jìn)入，彼時(shí)的大部分中國(guó)人，可能還不知道操作系統(tǒng)到底為何物。
可查詢的資料顯示，另一家芯片巨頭——高通在中國(guó)市場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)開(kāi)始于1999年的中美關(guān)于CDMA移動(dòng)通信簽署協(xié)議的談判，最終在與中國(guó)聯(lián)通CDMA的項(xiàng)目合作中穩(wěn)固了在中國(guó)的市場(chǎng)地位。
三星在中國(guó)的發(fā)展可追溯到上世紀(jì)70年代， 在中韓還沒(méi)有建交的歷史背景下，三星經(jīng)香港從大陸進(jìn)口煤炭，在中國(guó)實(shí)行改革開(kāi)放政策之后，1992年4月，三星在天津成立三星第一家在華合資企業(yè)。1992年8月，中韓兩國(guó)建交以后，三星在中國(guó)的發(fā)展開(kāi)始加速。1995年1月，為加強(qiáng)三星在華業(yè)務(wù)，三星集團(tuán)中國(guó)總部成立，次年，三星(中國(guó))投資有限公司成立。2002年三星家電全面進(jìn)入中國(guó)。彼時(shí)，中國(guó)的家電消費(fèi)市場(chǎng)正是全面爆發(fā)的時(shí)刻。
LG電子于1993年10月進(jìn)入中國(guó)。事實(shí)上，在LG進(jìn)入中國(guó)的早期就有這樣的說(shuō)法，“伴隨著LG正在醞釀的遷都中國(guó)行動(dòng)，不斷有利好消息傳出的中國(guó)大市場(chǎng)正悄然改變著韓國(guó)企業(yè)的業(yè)務(wù)模式。”
中國(guó)的巨大市場(chǎng)及其壓抑多年開(kāi)始爆發(fā)的巨大的消費(fèi)能力，為這些外資企業(yè)在華的迅猛發(fā)展提供了良好的外部環(huán)境。
在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，中國(guó)企業(yè)大多還是一些打著游擊戰(zhàn)的小企業(yè)，直到1984年，中國(guó)今天的標(biāo)桿企業(yè)，包括聯(lián)想、海爾、萬(wàn)科才剛剛成立。
再來(lái)看看汽車產(chǎn)業(yè)，奔馳1986年在香港成立戴姆勒奔馳中國(guó)公司，1989年停止中國(guó)大陸業(yè)務(wù)，1992年恢復(fù)，所以理論上S320正式進(jìn)入中國(guó)應(yīng)該是1992年。但即使這樣，奔弛所享受到的稅收優(yōu)惠也長(zhǎng)達(dá)16年之久。
而寶馬集團(tuán)則是1994年4月在北京設(shè)立代表處，標(biāo)志著寶馬集團(tuán)正式進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)。2003年5月，華晨寶馬汽車有限公司注冊(cè)成立。在中國(guó)汽車市場(chǎng)爆發(fā)式增長(zhǎng)的21世紀(jì)之初，可以說(shuō)，這些外資企業(yè)都是以高于內(nèi)資企業(yè)8%的利潤(rùn)在運(yùn)轉(zhuǎn)。
“不要小看這8%，由于內(nèi)外資企業(yè)的KNOW-HOW(技術(shù)決竅)不同，由此可能創(chuàng)造出來(lái)的差異化優(yōu)勢(shì)可能會(huì)放到很大。”一位內(nèi)資競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的負(fù)責(zé)人如是表示。
事實(shí)上，彼時(shí)中國(guó)市場(chǎng)環(huán)境下給予的外資政策傾斜并不僅僅是8%的所得稅上的優(yōu)惠，同時(shí)，為鼓勵(lì)外資企業(yè)在華投資，中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)外資企業(yè)實(shí)施了兩免三減半的稅收優(yōu)惠政策。
一位不愿透露姓名的稅務(wù)專家告訴記者，“中央制定的兩免三減半(即前兩年免稅，接下來(lái)三年稅收減半)的政策，在每個(gè)省或地方上執(zhí)行的都不一樣，比如北京實(shí)行的就是三免三減半(即前三年免稅，接下來(lái)三年稅收減半，下同)，新疆、西部等地區(qū)也是三免三減半，中原地區(qū)執(zhí)行的是兩免三減半，或者是一免三減半。”這樣做的結(jié)果，無(wú)疑是外資企業(yè)獲得了巨大的稅收紅利。
“同時(shí)，即使到了2008年1月1日，一些注冊(cè)于2007年某個(gè)時(shí)點(diǎn)之前的外資企業(yè)，仍然可以依照過(guò)去的稅收優(yōu)惠政策享受完既有的稅收優(yōu)惠。所以，應(yīng)該說(shuō)，在一些行業(yè)和企業(yè)里，這些稅收紅利的傾斜一直持續(xù)到了2010年之后。”
上述專家同時(shí)告訴記者，“當(dāng)中國(guó)大部分企業(yè)還對(duì)工商注冊(cè)，或公司法人懵懵懂懂的時(shí)候，這些企業(yè)已經(jīng)擅長(zhǎng)利用公司的結(jié)構(gòu)化安排最大限度地享受稅收優(yōu)惠。比如外資公司過(guò)幾年就會(huì)重新成立一家公司，不停地享受‘兩免三減半’或‘三免三減半’的稅收優(yōu)惠，各地政府又基于招商引資的工作，對(duì)這類企業(yè)大加歡迎。所以實(shí)際上，很多外資企業(yè)在華的稅收優(yōu)惠并不僅僅是三五年，而是一直持續(xù)了很多年。”
仔細(xì)盤點(diǎn)我們的“招商引資”政策的執(zhí)行，尤其是在地方政府的執(zhí)行，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不少紕漏。
比如地方政府一般只重視招商引資的數(shù)據(jù)成果，引進(jìn)了多少外資，建了多少?gòu)S房，吸收了多少勞動(dòng)力等等，但對(duì)于“招商引資”政策的更深刻的內(nèi)涵，比如以“市場(chǎng)換技術(shù)”并沒(méi)有得到真正的實(shí)現(xiàn)。
“即使一些外資公司在中國(guó)設(shè)立了中國(guó)研究中心，貌似把技術(shù)拿到了中國(guó)進(jìn)行研發(fā)，但實(shí)際上這種做法往往是為了博得當(dāng)?shù)卣暮酶校湔嬲P(guān)鍵的核心專利技術(shù)并沒(méi)有帶到中國(guó)。”來(lái)自某地經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)的負(fù)責(zé)人如是表示。
但是，就是以這樣的方式，外資企業(yè)在地方上獲得了大量的土地優(yōu)惠政策，有些土地甚至是劃撥使用。值得注意的是，土地是重要的生產(chǎn)要素之一，體現(xiàn)在生產(chǎn)要素上的差異化待遇，也將直接導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)地位上的差異。
與此同時(shí)，中國(guó)巨大的消費(fèi)市場(chǎng)正在爆發(fā)，外資企業(yè)領(lǐng)先一步獲得了中國(guó)的市場(chǎng)蛋糕。早在國(guó)美出現(xiàn)“陳黃之爭(zhēng)”的2010年，就有外國(guó)投資人對(duì)本報(bào)記者表示，“中國(guó)在諸多產(chǎn)業(yè)上都已受制外資企業(yè)，基本上是全軍覆沒(méi)，唯一讓外資難以抗衡的就是在零售領(lǐng)域，因?yàn)閲?guó)美和蘇寧的存在，外資還沒(méi)有取得絕對(duì)的市場(chǎng)地位。”
截至目前，在本報(bào)記者采訪的諸多跨國(guó)公司中，中國(guó)市場(chǎng)之于全球市場(chǎng)的份額都逐年提升，中國(guó)市場(chǎng)的地位和重要性顯而易見(jiàn)。
利用政策和法律形成競(jìng)爭(zhēng)差距
1996年，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議制定的國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“九五計(jì)劃”和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)，明確指出，到下世紀(jì)初要初步建立社會(huì)主義法治國(guó)家。也就從那個(gè)時(shí)間前后開(kāi)始，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的一系列的法律法規(guī)相繼出臺(tái)，包括《公司法》《合同法》《破產(chǎn)法》《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《票據(jù)法》《物權(quán)法》《反壟斷法》等。
伴隨這些法律法規(guī)的實(shí)施，以及一系列部門規(guī)章、行政規(guī)章的出臺(tái)，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)方式和競(jìng)爭(zhēng)原則開(kāi)始變得有法可依，有章可循，但與此同時(shí)，由于我國(guó)的民商事立法尚處于早期階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜性還沒(méi)有提升到一定的水平，法律本身的滯后性讓立法本身呈現(xiàn)粗線條、框架式的色彩，這給很多精通法律的外資企業(yè)提供了大量的機(jī)會(huì)紅利。
一位來(lái)自國(guó)際律師事務(wù)所的中國(guó)律師就告訴記者，“進(jìn)入中國(guó)的外資企業(yè)往往會(huì)聘請(qǐng)一個(gè)律師團(tuán)，或者直接由公司內(nèi)部的法律部門，專門來(lái)研究中國(guó)法律在制度設(shè)計(jì)上存在的法律紕漏，然后在中國(guó)立法者補(bǔ)上這一紕漏之前的有限窗口期進(jìn)行操作，從中獲利。”
比較典型的案例就是VIE結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，VIE在國(guó)內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊(cè)的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過(guò)協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體。最早這一結(jié)構(gòu)是為了規(guī)避外商不能進(jìn)入電信企業(yè)的規(guī)定，后來(lái)，很多外商不能進(jìn)入的行業(yè)都通過(guò)VIE結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了對(duì)國(guó)內(nèi)實(shí)體的控制，比如早先雅虎對(duì)支付寶的控制等等。
然而，VIE結(jié)構(gòu)只不過(guò)是眾多繞路“法律藩籬”的設(shè)計(jì)之一，在不同行業(yè)、不同領(lǐng)域，這些在很早時(shí)候就經(jīng)歷過(guò)類似中國(guó)早期經(jīng)濟(jì)環(huán)境的外資企業(yè)，他們幾乎輕車熟路地重新諦造了公司的法人結(jié)構(gòu)，公司的業(yè)務(wù)模式以及實(shí)施路徑，在“合法”的外衣之下賺取了中國(guó)市場(chǎng)上的超額利潤(rùn)率。
“這種依法用法的方式對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)還非常陌生，中國(guó)企業(yè)要么是越過(guò)紅線，直接違規(guī)，要么往往是老老實(shí)實(shí)做生意，前者往往會(huì)做得很大，但因?yàn)橛性铮泻芏嗥髽I(yè)后來(lái)遭遇了法律上的懲處，后者大多數(shù)就是現(xiàn)在的小微企業(yè)。”上述律師表示。
同時(shí)，另一個(gè)需要注意的現(xiàn)象是法律的出臺(tái)，實(shí)施和法律的執(zhí)行之間往往存在時(shí)間上的脫節(jié)。以《反壟斷法》的實(shí)施為例，《反壟斷法》在2008年8月1日正式實(shí)施，但在實(shí)施之初，監(jiān)管部門處理的絕大多數(shù)案件都是經(jīng)營(yíng)者集中的案件，對(duì)于價(jià)格壟斷，以及濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為鮮有處理，原因在于這里面有一個(gè)經(jīng)驗(yàn)積累和執(zhí)法學(xué)習(xí)的過(guò)程。
所以，對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的外資企業(yè)來(lái)說(shuō)，中國(guó)的《反壟斷法》出臺(tái)之前，幾乎就是他們的春天，是在中國(guó)淘金的黃金時(shí)代。一位業(yè)內(nèi)人士就表示，“微軟的搭售行為，高通的價(jià)格壟斷，不是反壟斷法實(shí)施之后才有的行為，只是在我們有了反壟斷法之后才將其列為違法，有了執(zhí)法能力之后才去查處。”
不過(guò)，伴隨中國(guó)法律的逐漸健全，這種在法律上有漏洞可鉆的時(shí)代幾乎是一去不復(fù)返，正在成長(zhǎng)起來(lái)的有學(xué)識(shí)、有國(guó)際背景的中國(guó)二代企業(yè)家們，在這一領(lǐng)域上的機(jī)會(huì)紅利已然不多。
當(dāng)然，除了利用法律的漏洞之外，外資企業(yè)還非常善于利用法律賦予他們的權(quán)利，這是非常值得中國(guó)企業(yè)學(xué)習(xí)的方面，也是與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)形成差異化壁壘的重要方面。
可以肯定的是，在盜版和專利侵權(quán)問(wèn)題上，外資企業(yè)絕不會(huì)忍氣吞聲，這反映了兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)就是企業(yè)是否有核心專利，第二個(gè)就是企業(yè)是否會(huì)利用法律巧妙地主張自己的權(quán)利。
在記者參加的一個(gè)有關(guān)專利執(zhí)法的內(nèi)部研討會(huì)上，一些外資企業(yè)介紹了他們?cè)谏婕皩＠謾?quán)上的做法，“他們前期通常都會(huì)與國(guó)家專家局或地方局之間有效地溝通，匯報(bào)是經(jīng)常性的，監(jiān)管部門非常了解企業(yè)對(duì)專利的擁有情況，也會(huì)熟悉對(duì)這種專利侵權(quán)的典型做法，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，會(huì)馬上向?qū)＠鞴懿块T進(jìn)行匯報(bào)，并得到及時(shí)的執(zhí)法。”
利用國(guó)際輿論的壓力，通過(guò)強(qiáng)調(diào)中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的保護(hù)力度不夠反過(guò)來(lái)刺激專利執(zhí)法部門對(duì)他們的重視，也是外資企業(yè)經(jīng)常使用的方式。同時(shí)，中國(guó)企業(yè)在自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)和力度上的不足，也往往促成了外資在“放水養(yǎng)魚”之后對(duì)企業(yè)置之死地的剿殺。
在獲取情報(bào)上的差異化優(yōu)勢(shì)
可以說(shuō)，內(nèi)資企業(yè)對(duì)于信息、情報(bào)的重視比跨國(guó)公司整整晚了20年甚至更長(zhǎng)。當(dāng)跨國(guó)公司拿著充裕的資金與高校或者國(guó)內(nèi)的研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行課題或者研發(fā)項(xiàng)目的合作的時(shí)候，國(guó)內(nèi)企業(yè)才剛剛渡過(guò)生存階段。而當(dāng)國(guó)內(nèi)企業(yè)開(kāi)始通過(guò)贊助冠名學(xué)校大樓追求品牌效應(yīng)的時(shí)候，跨國(guó)公司們已經(jīng)拿到了國(guó)內(nèi)高校最前沿的研究課題。
據(jù)知情人士透露，“包括微軟、高通、蘋果在內(nèi)的國(guó)際專利巨頭在國(guó)內(nèi)曾經(jīng)成立過(guò)一家專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司，他們一方面收購(gòu)國(guó)內(nèi)在各個(gè)領(lǐng)域開(kāi)始嶄露頭角的技術(shù)，另一方面與各大高校展開(kāi)合作，其目標(biāo)之一就是獲得各大高校的研究課題，進(jìn)而了解國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，進(jìn)而及早在這一領(lǐng)域進(jìn)行專利布局。”
據(jù)上述人士表示，跨國(guó)公司獲得信息情報(bào)的方式多種多樣，高校合作或者與國(guó)內(nèi)專家的合作只是其一，同時(shí)他們還會(huì)通過(guò)專業(yè)的數(shù)據(jù)公司通過(guò)國(guó)內(nèi)大量的公開(kāi)數(shù)據(jù)最終發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，這是國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)還不太會(huì)用的技巧。力拓案同樣是典型案例，通過(guò)內(nèi)部人士提供的行業(yè)數(shù)據(jù)的計(jì)算，外資鐵礦石公司長(zhǎng)期掌握了有利的定價(jià)話語(yǔ)權(quán)。
與此同時(shí)，毋庸置疑的是，在各個(gè)行業(yè)都在進(jìn)行O2O(ONLING TOOFFLINE)的大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)和情報(bào)的重要性正在不斷突顯。與個(gè)人數(shù)據(jù)安全性問(wèn)題需要同時(shí)引起高度注意的問(wèn)題是：國(guó)內(nèi)各個(gè)行業(yè)消費(fèi)者的消費(fèi)行為和消費(fèi)數(shù)據(jù)正在成為外國(guó)公司獲取的重要資源。
而體現(xiàn)在競(jìng)爭(zhēng)方面，如果國(guó)內(nèi)企業(yè)不能在這些大數(shù)據(jù)的掌握和分析上取得主動(dòng)權(quán)的話，那么接下來(lái)各個(gè)行業(yè)都有可能面臨來(lái)自外部資本的打壓，而這種打壓，可能就不是反壟斷調(diào)查所能夠解決的問(wèn)題。
談亞軍律師就告訴記者，“需要澄清的一個(gè)專業(yè)問(wèn)題：外資占有壟斷地位并不當(dāng)然地構(gòu)成壟斷，只有其濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為才構(gòu)成壟斷。”由此，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化仍有待提上日程。
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