按：作者系北京尚倫律師事務(wù)所合伙人李建&張蜜律師。
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的與商標(biāo)、商號(hào)等相類似的區(qū)別域名使用人和其服務(wù)的標(biāo)識(shí)性功能。由于域名的民事權(quán)益屬性，域名與商標(biāo)、商號(hào)等民事權(quán)益主體之間的沖突不斷。近日炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的微信域名糾紛案便是其中之一。
2015年12月1日，亞洲域名爭(zhēng)議解決中心香港秘書處（ADNDRC）收到投訴人騰訊控股有限公司（“騰訊公司”）對(duì)“li ming”擁有的域名weixin.com的投訴；2016年1月29日，香港秘書處行政專家組對(duì)該投訴作出裁決，其中首席專家王則左（Samuel WONG）和合作專家胡士遠(yuǎn)（Sebastian HUGHES）支持投訴人騰訊公司的請(qǐng)求，裁決將爭(zhēng)議域名轉(zhuǎn)移給騰訊公司所有，合作專家遲少杰（CHI Shao Jie）則于2016年2月1日給出不同的仲裁意見，認(rèn)為在未解決好“li ming”對(duì)爭(zhēng)議域名是否具有合法權(quán)益前提下不具有裁決轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議域名的條件，因此應(yīng)當(dāng)駁回騰訊公司的投訴。
香港秘書處行政專家組的裁決作出后，北京將至網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（現(xiàn)域名weixin.com的所有者，“北京將至網(wǎng)絡(luò)公司”）和被投訴人“li ming”向北京市海淀區(qū)人民法院起訟騰訊公司，要求確認(rèn)爭(zhēng)議域名的注冊(cè)和使用不具有惡意，不侵犯騰訊公司的合法權(quán)益，確認(rèn)對(duì)爭(zhēng)議的域名享有合法權(quán)益，有權(quán)繼續(xù)持有并使用爭(zhēng)議域名。
日前，海淀法院受理了此案。該案是域名糾紛案件的典型代表，對(duì)域名爭(zhēng)議的解決，甚至域名歸屬的規(guī)則將具有深遠(yuǎn)的指導(dǎo)性意義，因此，本文試圖通過該案件對(duì)域名爭(zhēng)議解決程序及域名侵權(quán)的認(rèn)定進(jìn)行粗淺的探討。
域名爭(zhēng)議解決
根據(jù)域名的最終管理機(jī)構(gòu)的不同，域名分為國(guó)際域名和國(guó)內(nèi)域名。
其中國(guó)際域名包括以“.com”、“.net”、“.org”結(jié)尾的域名，由互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)碼分配公司（“ICANN”，The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）負(fù)責(zé)管理；
國(guó)內(nèi)域名包括“.cn”、“.中國(guó)”、“.公司”、“.網(wǎng)絡(luò)”域名，由中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心負(fù)責(zé)管理。國(guó)際域名和國(guó)內(nèi)域名爭(zhēng)議依法適用不同的爭(zhēng)議解決程序。
法律適用
國(guó)際域名糾紛案件，即涉外域名糾紛案件，主要包括兩種情況：
一是當(dāng)事人一方或者雙方是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織、國(guó)際組織的，二是域名注冊(cè)地在外國(guó)的，包括“.com”、“.net”、“.org”結(jié)尾的域名糾紛案件，如微信域名糾紛案。
對(duì)于涉外域名糾紛案件，域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)適用ICANN于1999年10月24日實(shí)施的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決政策》（“政策”）、《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決辦法程序規(guī)則》及《ADNDRC關(guān)于統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決政策之補(bǔ)充規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，若經(jīng)域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)作出裁決前后或在仲裁過程中，域名爭(zhēng)議當(dāng)事人依法向人民法院提起訴訟的，優(yōu)先適用我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約，無國(guó)際條約的，依法適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四編的規(guī)定。
對(duì)于國(guó)內(nèi)域名糾紛案件，依法適用《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》（“管理辦法”）、《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭(zhēng)議解決辦法》（“爭(zhēng)議解決辦法”）、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（“解釋”）、《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。
爭(zhēng)議解決程序
涉外域名爭(zhēng)議解決程序
對(duì)于涉外域名糾紛案件，根據(jù)政策第4(k)的規(guī)定，域名爭(zhēng)議當(dāng)事人可以選擇訴諸強(qiáng)制性的域名爭(zhēng)議解決行政程序予以解決，或在強(qiáng)制性的域名爭(zhēng)議解決行政程序發(fā)起之前或經(jīng)該程序作出裁定以后，就同一域名爭(zhēng)議提起司法訴訟，該訴訟將具有獨(dú)立的法律效力。通過強(qiáng)制性的域名爭(zhēng)議解決行政程序，專家組僅可以做出將爭(zhēng)議域名撤銷或轉(zhuǎn)讓的裁定，該裁定作出后，域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)將有權(quán)依據(jù)該裁定指令域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)撤銷或轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議域名，但若收到司法訴訟的正式文件如蓋有法院公章的起訴書復(fù)印件時(shí)，域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)將暫停執(zhí)行該裁定直至：（1）域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)確信爭(zhēng)議在雙方之間得以圓滿解決；（2）域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)確信起訴已被法院駁回或被撤回；（3）域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)收到法院駁回起訴的通知或判定無權(quán)繼續(xù)使用的通知。在微信域名糾紛案件中，香港秘書處行政專家組作出裁決后，若收到北京市海淀區(qū)人民法院的受理通知，將暫停執(zhí)行該裁定。
但值得注意的是，域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)對(duì)域名糾紛的仲裁與通常意義上的涉外仲裁有嚴(yán)格的區(qū)別，主要包括：
（1）適用的爭(zhēng)議類型不同。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的仲裁僅適用涉外域名注冊(cè)、使用引起的糾紛；具有涉外因素的糾紛根據(jù)雙方的仲裁協(xié)議進(jìn)行涉外仲裁。
（2）救濟(jì)途徑不同。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)作出裁決前后或裁決過程中，域名爭(zhēng)議當(dāng)事人均可將該爭(zhēng)議提交人民法院進(jìn)行訴訟，訴訟的結(jié)果具有獨(dú)立性；涉外糾紛經(jīng)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴；
（3）裁決結(jié)果和履行義務(wù)人不同。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)僅可做出將爭(zhēng)議域名撤銷或轉(zhuǎn)讓的裁定，但涉外仲裁不限于此。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的裁決作出后，域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)該裁定進(jìn)行撤銷或轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議域名，但涉外仲裁裁決的履行義務(wù)人為涉外糾紛的當(dāng)事人。
國(guó)內(nèi)域名爭(zhēng)議解決程序
國(guó)內(nèi)域名糾紛案件與涉外域名糾紛案件的解決程序相似。根據(jù)管理辦法、爭(zhēng)議解決辦法的相關(guān)規(guī)定，國(guó)內(nèi)域名爭(zhēng)議由中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心認(rèn)可的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)受理解決，爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)實(shí)行專家組負(fù)責(zé)爭(zhēng)議解決的制度，在投訴人投訴前、爭(zhēng)議解決程序進(jìn)行中，或者專家組作出裁決后，域名爭(zhēng)議當(dāng)事人均可以就同一爭(zhēng)議向中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心所在地的中國(guó)法院提起訴訟，或者基于協(xié)議提請(qǐng)中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決只涉及爭(zhēng)議域名持有者信息的變更。域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決與人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判不一致的，域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的裁決服從于人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁判。
域名投訴條件的認(rèn)定
根據(jù)政策第4(a)條、爭(zhēng)議解決辦法第8條的規(guī)定，提起涉外域名或國(guó)內(nèi)域名投訴并最終得到支持，應(yīng)滿足的條件基本相同，具體如下：
爭(zhēng)議域名與投訴人（原告）所持有的名稱、商標(biāo)、標(biāo)記相同或具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；
被投訴人（被告）對(duì)該域名本身并不享有合法的利益；
被投訴人（被告）對(duì)域名的注冊(cè)和使用均為惡意。
在騰訊公司投訴“li ming”域名侵權(quán)案件中——
根據(jù)香港秘書處行政專家組的裁決，爭(zhēng)議域名weixin.com于2000年11月21日注冊(cè)，并最終于2015年7月10日或之前轉(zhuǎn)讓給 “li ming”；騰訊公司于2011年推出“微信”電訊服務(wù)，并于2011年在香港、2012年及以后在中國(guó)大陸注冊(cè)“微信/WeChat/WEIXIN”等商標(biāo)。
香港秘書處行政專家組多數(shù)成員基于：（1）爭(zhēng)議域名與騰訊公司的“微信”商標(biāo)是否相同或具有混淆性僅需比較爭(zhēng)議域名的顯著部分與投訴人的商標(biāo)用字，不需考慮其他因素。鑒于爭(zhēng)議域名完整包含在騰訊公司的“微信”商標(biāo)中，故具有混淆性。根據(jù)WIPO Overview 1.4，專家組多數(shù)成員認(rèn)為即使?fàn)幾h域名注冊(cè)在先，亦不能作為相同或混淆性相似的答辯；（2）“li ming” 受讓爭(zhēng)議域名的時(shí)間視為“新注冊(cè)”，晚于騰訊公司對(duì)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)，“li ming”對(duì) “weixin” 的使用也并未得到騰訊公司的授權(quán)，因此，“li ming”對(duì)爭(zhēng)議域名不具有合法權(quán)益；（3）鑒于爭(zhēng)議域名晚于騰訊公司對(duì)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)，“li ming”明知騰訊公司的商標(biāo)“微信”，仍重新注冊(cè)爭(zhēng)議域名，構(gòu)成惡意注冊(cè)，基于以上三點(diǎn)，香港秘書處行政專家組多數(shù)成員認(rèn)為政策第4(a)條規(guī)定的三項(xiàng)條件均得到滿足，最終作出將爭(zhēng)議域名轉(zhuǎn)移給騰訊公司的裁定。
微信域名案件屬權(quán)論證并不令人滿意
微信域名侵權(quán)案中，但經(jīng)仔細(xì)研究，不難發(fā)現(xiàn)香港秘書處行政專家組對(duì)于域名權(quán)屬的認(rèn)定的論證并不令人滿意。
第一，將爭(zhēng)議域名與騰訊公司的“微信”商標(biāo)用字機(jī)械比較，包含、相同或相似即可認(rèn)定爭(zhēng)議域名與“微信”商標(biāo)具有混淆性。不考慮爭(zhēng)議域名指向的網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目或內(nèi)容與騰訊公司通過“微信”商標(biāo)提供的服務(wù)或內(nèi)容是否相同或相似，也不考慮注冊(cè)商標(biāo)的公眾知曉程度，即只要爭(zhēng)議域名用字與商標(biāo)用字相同或相似即被認(rèn)定具有相同性或混淆性，該認(rèn)定難免過于機(jī)械、僵化；
第二，爭(zhēng)議域名注冊(cè)在先，經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，專家組卻僅根據(jù)《WIPO意見》將受讓認(rèn)定為“新注冊(cè)”，進(jìn)而推斷爭(zhēng)議域名晚于“微信”商標(biāo)的注冊(cè)，從而得出“不享有合法權(quán)益”的結(jié)論，難免過于主觀；
第三，基于“微信”商標(biāo)注冊(cè)在先的推斷，認(rèn)定爭(zhēng)議域名的注冊(cè)和使用具有惡意。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，專家組對(duì)于域名侵權(quán)的說理一直是在自己臆想的怪圈里徘徊，也即，爭(zhēng)議域名注冊(cè)在先并無實(shí)際意義，只要在其后有與爭(zhēng)議域名在字符上存在包含、重復(fù)的注冊(cè)商標(biāo)，那么在先注冊(cè)的爭(zhēng)議域名便“不具有合法權(quán)益”，若爭(zhēng)議域名被轉(zhuǎn)讓后由受讓人使用的，則受讓人對(duì)該域名的使用便當(dāng)然的被認(rèn)定為具有惡意。根據(jù)上述邏輯，我們不難得出，無論是在先注冊(cè)的域名還是在后注冊(cè)的域名，該域名的權(quán)屬及該域名是否侵犯第三方的合法權(quán)利一直是處于變動(dòng)之中的，例如本人于2001年經(jīng)合法的程序申請(qǐng)注冊(cè)了一個(gè)域名，但本人對(duì)該域名是否享有所有權(quán)，其實(shí)連我自己也是不能確定的，可能其后注冊(cè)的商標(biāo)的字符可能會(huì)和我注冊(cè)的域名相同、包含、或相似。
在馬子健訴微軟公司域名權(quán)屬糾紛中， 北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為微軟公司的“microsoft”商標(biāo)先于爭(zhēng)議域名注冊(cè)，且已經(jīng)具有較高的知名度，消費(fèi)者已將“microsoft”一詞與微軟公司緊密聯(lián)系在一起，微軟公司對(duì)爭(zhēng)議域名的主要部分“microsoft”享有合法有效的民事權(quán)益，2012年12月4日北京市高級(jí)人民法院作出（2012）高民終字第3647號(hào)民事判決書，維持北京市第一中級(jí)人民法院的上述意見。
而在微信域名糾紛案件中，騰訊公司的“微信”商標(biāo)注冊(cè)晚于爭(zhēng)議域名，但卻裁定騰訊公司對(duì)“weixin”享有排他性的合法有效的民事權(quán)益，那么問題是， 2011或2012年才為公眾了解的“微信”，為什么使得2000年注冊(cè)的域名weixin.com喪失合法權(quán)益呢？
關(guān)于“域名的注冊(cè)、使用具有惡意”的認(rèn)定，政策或解釋也給出了相似的規(guī)定，包括：
（1）為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的；
（2）為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；
（3）曾要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；
（4）注冊(cè)域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名的；
（5）其他惡意情形。根據(jù)上述規(guī)定，“域名的注冊(cè)、使用具有惡意”主要取決于域名持有者注冊(cè)、使用域名的目的是否正當(dāng)、合理，與爭(zhēng)議域名、商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間先后并不必然相關(guān)，因此脫離域名持有者對(duì)爭(zhēng)議域名的注冊(cè)、使用目的，單從注冊(cè)時(shí)間先后來當(dāng)然的推斷爭(zhēng)議域名的注冊(cè)、使用具有惡意是不符合正常商業(yè)價(jià)值判斷的。況且在沒有解決好“li ming”對(duì)爭(zhēng)議域名是否享有合法權(quán)益的情況下，來認(rèn)定對(duì)爭(zhēng)議域名的使用是否具有惡意，就屬于本末倒置了。
總之，在微信域名糾紛案件中，專家組對(duì)爭(zhēng)議域名符合投訴條件的說理是不令人滿意、信服的。一系列的疑問：如域名轉(zhuǎn)讓后是否視為新注冊(cè)、如何判斷是否對(duì)爭(zhēng)議域名享有合法權(quán)益、騰訊公司“微信”商標(biāo)注冊(cè)后對(duì)爭(zhēng)議域名的使用是否構(gòu)成惡意等，其中決定是否享有合法權(quán)益和是否構(gòu)成惡意注冊(cè)、使用問題的前提是判斷爭(zhēng)議域名轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成新的注冊(cè)，該問題也是判斷爭(zhēng)議域名是否侵權(quán)的核心問題，是解決爭(zhēng)議域名權(quán)屬的關(guān)鍵。當(dāng)然，對(duì)于這一系列的疑問，我們?nèi)孕枘托牡牡却嗣穹ㄔ旱淖詈笈袥Q，也期待法院最終的裁判能對(duì)之后出現(xiàn)的大量的域名權(quán)屬糾紛案件以具體、清楚、明確的指引。
［作者介紹］尚倫律師事務(wù)所合伙人李建&張蜜律師。北京尚倫律師事務(wù)所是一家專長(zhǎng)于提供投融資領(lǐng)域和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律服務(wù)的綜合性律師事務(wù)所，曾為順為基金、真格基金、經(jīng)緯、DST、晨興、KPCB、IDG、險(xiǎn)峰華興、N5 Capital、Hammer Capital、清科創(chuàng)投、啟迪創(chuàng)投等數(shù)十家境內(nèi)外投資機(jī)構(gòu)對(duì)外投資提供法律服務(wù)。同時(shí)也曾代表數(shù)百家企業(yè)接受境內(nèi)外投資人的投資并為上述公司設(shè)計(jì)員工股權(quán)激勵(lì)制度，其中包括金山軟件、小米科技、口袋購(gòu)物等知名企業(yè)。
注：本文系作者為雷鋒網(wǎng)獨(dú)家撰稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系并標(biāo)注以上內(nèi)容，侵權(quán)必究。
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