既要保持?jǐn)?shù)據(jù)的自由流動性，又要維護每個主體在數(shù)據(jù)上的權(quán)益，這是個空前的法律難題。而創(chuàng)制和維護這樣的數(shù)據(jù)利用秩序卻是大數(shù)據(jù)應(yīng)用的前提，是大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略得以實施的根本保證

中國信息通信研究院在第十六屆中國互聯(lián)網(wǎng)大會上發(fā)布的《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書(2017)》指出，2016年中國數(shù)字經(jīng)濟總量達(dá)到22.6萬億元，同比名義增長接近19%，占GDP的比重超過30%，同比提升2.8個百分點。數(shù)字經(jīng)濟已成為近年來帶動經(jīng)濟增長的重要動力。

人類已經(jīng)進(jìn)入到了一個無商不利用數(shù)據(jù)，無領(lǐng)域(包括政府)不利用數(shù)據(jù)的時代。無論你利用數(shù)據(jù)賺錢也好，還是希望改善公共服務(wù)和社會治理也好，大家共同面臨一個法律上難題：誰有權(quán)享有數(shù)據(jù)?享有什么內(nèi)容和程度的數(shù)據(jù)權(quán)利?如何保護數(shù)據(jù)?數(shù)據(jù)的權(quán)益屬性?類似的問題，還沒有得到很好的智庫研究，也未能提供很好的有效政策建議。本文提出五個智庫觀點，供決策依據(jù)考慮。

經(jīng)過處理的大數(shù)據(jù)才有價值

大數(shù)據(jù)是來源于網(wǎng)絡(luò)和各種傳感器對特定對象的記錄，它是關(guān)于人、組織和物(機器和自然界)在特定時間、地點的行為、過程、事件的事實數(shù)據(jù)。作為技術(shù)，大數(shù)據(jù)是抓取和分析世界和人們生活的一種數(shù)據(jù)技術(shù)，它使人類具有全過程、全方位記錄各種事件和行為的能力，具有透析過去和預(yù)測未來的能力。

在大數(shù)據(jù)時代，任何數(shù)據(jù)均具有潛在的價值。在過去人們重復(fù)利用的數(shù)據(jù)資源主要是人類觀察、思考、創(chuàng)作完成的成果，比如文章、文件、論文、著作等，而如今人類可以利用各種機器運行軌跡、人類活動記錄、自然界變化觀測等信息，過去需要大量觀察訪談、調(diào)查統(tǒng)計、測量等完成的，現(xiàn)在可以借助計算機系統(tǒng)、各種數(shù)據(jù)采集器完成，并通過大數(shù)據(jù)分析工具實現(xiàn)全樣本、自動化處理和分析。在過去，沒有人在意我們自己的行為軌跡，也無法記錄大量的事件和過程，可以說作為“垃圾”自覺或不自覺地扔掉了，而現(xiàn)在的數(shù)據(jù)技術(shù)使我們具有變廢為寶的能力，因而大數(shù)據(jù)技術(shù)可以說是一種在浩瀚的數(shù)據(jù)海洋中發(fā)現(xiàn)“寶貝”的技術(shù)。

正因此，數(shù)據(jù)正在成為人類可擁有和控制的資源。我們已經(jīng)進(jìn)入到數(shù)據(jù)生存時代，大數(shù)據(jù)正在提供新的研究范式，重新認(rèn)識宇宙、物質(zhì)、生命和社會，并在此基礎(chǔ)上帶來科技技術(shù)、管理決策、社會發(fā)展的巨大變革。如今我們提到的智能制造、人工智能、機器學(xué)習(xí)、分享經(jīng)濟、個人性化定制或服務(wù)等技術(shù)和商業(yè)模式的創(chuàng)新無不建立在數(shù)據(jù)資源基礎(chǔ)上。著名大數(shù)據(jù)公司Gartner認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)。可以毫不夸張地說，未來經(jīng)濟和社會發(fā)展是建立在大數(shù)據(jù)技術(shù)普遍應(yīng)用基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)不僅成為經(jīng)濟創(chuàng)新轉(zhuǎn)型發(fā)展的引擎，而且是所有企業(yè)市場競爭的重要資源。因而，數(shù)據(jù)利用秩序成為未來社會的第一秩序。

傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)不適合大數(shù)據(jù)

如果說所有權(quán)(排他支配權(quán))是構(gòu)筑物質(zhì)資源利用秩序的法律工具的話，那么它是否可以移植到數(shù)據(jù)世界，建構(gòu)數(shù)據(jù)的利用秩序呢?答案是否定的。這是因為數(shù)據(jù)的非物質(zhì)性，很難實現(xiàn)排他使用。其一，數(shù)據(jù)使用的非排他性，一個占有使用并不妨害他人占有使用;其二，數(shù)據(jù)使用具有非消耗性，數(shù)據(jù)的使用不消耗本體，反而豐富數(shù)據(jù)，使數(shù)據(jù)具有新含義或增值。因而數(shù)據(jù)天然地不適合于所有權(quán)體系，通過數(shù)據(jù)上設(shè)置排他支配權(quán)不適用于大數(shù)據(jù)時代。

在《民法總則》制定過程中，數(shù)據(jù)信息曾被納入知識產(chǎn)權(quán)的客體，試圖設(shè)立類似知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)，但最終出臺的《民法總則》并沒有將數(shù)據(jù)信息列為知識產(chǎn)權(quán)的客體。這是因為，大數(shù)據(jù)背景下的數(shù)據(jù)更多的是事實記錄，其數(shù)據(jù)的收集(采集)和聚合本身并不能實質(zhì)性改變數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)具有價值或者能夠?qū)崿F(xiàn)價值需要一系列的篩選、分類、處理、合并，形成主體數(shù)據(jù)、專題數(shù)據(jù)，使數(shù)據(jù)變成可用的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，通過數(shù)據(jù)產(chǎn)品交易或服務(wù)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值。那么，數(shù)據(jù)產(chǎn)品化或商品化的過程，是否可以被賦予類似于知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)呢?

知識產(chǎn)權(quán)是保護創(chuàng)造性勞動成果的一種制度，而創(chuàng)新勞動成果多表現(xiàn)為思想、技術(shù)方法、標(biāo)識等，而這些離不開信息或數(shù)據(jù)。不過，知識產(chǎn)權(quán)并沒有建立對創(chuàng)新成果(思想或信息)本身的支配權(quán)，而是將思想或信息置于公共領(lǐng)域，僅賦予權(quán)利人一定期間的商業(yè)化使用創(chuàng)新成果的專有權(quán)。也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)體系下，仍然堅持信息(思想)公開和自由原則，數(shù)據(jù)及其所承載的科學(xué)文化成果被認(rèn)為是社會活動的公共要素，置于公共領(lǐng)域。

顯然，在大數(shù)據(jù)時代，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)堅持將數(shù)據(jù)產(chǎn)品或信息視為公共資源的原則，而不允許信息私權(quán)化或成為私權(quán)客體。因為這樣會妨礙科學(xué)文化進(jìn)步，妨礙社會正常交往和運行。數(shù)據(jù)賦權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)堅持?jǐn)?shù)據(jù)的公共資源屬性，不應(yīng)當(dāng)賦予數(shù)據(jù)持有者對數(shù)據(jù)的所有權(quán)，我們也不應(yīng)當(dāng)突破知識產(chǎn)權(quán)制度理念和框架，賦予數(shù)據(jù)持有人對數(shù)據(jù)本身的某種支配權(quán)。

因此，無論以有形物為基礎(chǔ)財產(chǎn)權(quán)，還是以無形物為基礎(chǔ)財產(chǎn)權(quán)體系，均難以解決數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)利用秩序問題。

數(shù)據(jù)該如何賦權(quán)

數(shù)據(jù)從原生數(shù)據(jù)到有價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品需要投入，這不僅僅是勞動投入，而且還有資本投入，而只有當(dāng)這些投入得到足夠的回報時，才有人從事數(shù)據(jù)的收集、處理和加工，將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品或服務(wù)。解決數(shù)據(jù)產(chǎn)品制作者激勵是數(shù)據(jù)賦權(quán)要解決的核心問題。

根據(jù)前面的論述，即使是數(shù)據(jù)產(chǎn)品，也要保持社會公眾對該產(chǎn)品的可接觸或可學(xué)習(xí)的公共屬性，僅僅賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)品制作者以商業(yè)化使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的制作者權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括自己使用和許可他人使用的權(quán)利，或者利用數(shù)據(jù)提供服務(wù)的權(quán)利，同時有權(quán)制止他人商業(yè)目的的使用該數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利。這種基于對于數(shù)據(jù)分析加工勞動而取得的數(shù)據(jù)使用，屬于一種新類型財產(chǎn)權(quán)，不妨可以稱為數(shù)據(jù)使用權(quán)。它區(qū)別于傳統(tǒng)的物權(quán)之處，在于它不是對數(shù)據(jù)的支配權(quán)，而區(qū)別于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)之處在于，它并不要求獨創(chuàng)性或創(chuàng)新性。這樣，可以給數(shù)據(jù)產(chǎn)品制作者實現(xiàn)其收集和加工數(shù)據(jù)的激勵，促進(jìn)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通，滿足社會對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的需要。這里賦權(quán)的正當(dāng)性在于保護數(shù)據(jù)上存在合法利益，使數(shù)據(jù)產(chǎn)品持有人可以收回勞動投入甚至獲取利潤，但并不能絕對地排除他人使用相同的數(shù)據(jù)。當(dāng)然，如何確保數(shù)據(jù)產(chǎn)品制作者商業(yè)化使用權(quán)，又使數(shù)據(jù)保持一定的開放性，使公眾可獲取性，需要精細(xì)的法律制度設(shè)計。

數(shù)據(jù)主體利益的保護原則

在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，一切數(shù)據(jù)皆有源。當(dāng)數(shù)據(jù)來源于個人或者是對個人的描述時，就落入個人數(shù)據(jù)(又稱個人信息)范疇。個人數(shù)據(jù)包含隱私信息(個人的私密信息)，隱私保護成為個人數(shù)據(jù)保護的重要組成部分。在這方面，國際社會關(guān)于個人數(shù)據(jù)使用的總體原則是合法、正當(dāng)和必要原則，以不侵犯個人尊嚴(yán)或自由等基本權(quán)益，尤其是隱私利益為基本限制，只有法律規(guī)定的敏感信息需要征得個人的同意，而一般的個人信息則并不需要個人同意。我國現(xiàn)行規(guī)則為，除遵循合法、正當(dāng)和必要原則外，還必須征得個人的同意，似乎給了個人對個人信息的控制權(quán)。這與個人信息的多樣化或多種法律屬性(許多個人信息是可以公開的并為企業(yè)組織使用的)事實不吻合。其實，僅僅識別特定個人并不足以給個人以對該信息享有支配權(quán)，個人信息仍然是社會交往的工具。但是，個人信息的收集和使用必須尊重個人權(quán)利，必須確保個人知情和在必要時的干預(yù)(更正、刪除等)。

除了來源于個人外，企業(yè)數(shù)據(jù)還需要獲得其他企業(yè)和社會組織的數(shù)據(jù)。除非這些數(shù)據(jù)是置公開的可供他人自由獲取的狀態(tài)(成為公共數(shù)據(jù))，那么取得這些組織的數(shù)據(jù)也需要獲得數(shù)據(jù)實際控制人的同意，而不能夠隨意抓取、竊取或采取其他非法手段獲得。數(shù)據(jù)產(chǎn)品制作者權(quán)益的保護是建立在合法取得數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上。這種合法取得實際上也意味著法律對數(shù)據(jù)來源者利益的保護。在此方面除了保護個人信息外，還有企業(yè)信息的保護問題。

大數(shù)據(jù)應(yīng)用最關(guān)鍵的是取得盡可能大而全的數(shù)據(jù)，而為取得他人的數(shù)據(jù)就必須合法合規(guī)，其中最為重要的是尊重和保護個人信息權(quán)益。由此，數(shù)據(jù)利用秩序歸根結(jié)底是要建立數(shù)據(jù)來源方(原材料提供者)到收集加工制作方(制作者)再到數(shù)據(jù)方(消費者)有關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利和義務(wù)配置秩序，在保護各方權(quán)益的前提下，保持?jǐn)?shù)據(jù)開放性和流通性，使數(shù)據(jù)得到社會化的利用，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值。

數(shù)據(jù)利用秩序關(guān)系大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略

在過去，數(shù)據(jù)被作為公共資源，甚至許多數(shù)據(jù)被作為垃圾隨意地丟棄了，沒有討論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題。但是，隨著數(shù)據(jù)價值的重新發(fā)現(xiàn)，隨著人們對數(shù)據(jù)掌控能力的提高，數(shù)據(jù)逐漸地成為可控制的對象了。在數(shù)據(jù)可控制的情形下，要讓人們掌握的數(shù)據(jù)拿出來分享和利用就必須要有激勵，就必須創(chuàng)制數(shù)據(jù)社會化利用的秩序。《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》明確提出要“探索建立信息資產(chǎn)權(quán)益保護制度”。由于數(shù)據(jù)本身仍然需要保持一定公共性，賦予任何主體對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品的絕對支配權(quán)，都背離人類社會發(fā)展的基本理念，因而數(shù)據(jù)賦權(quán)，仍然應(yīng)當(dāng)堅持信息自由原則。

數(shù)據(jù)總是處于不斷地脫離原來主體而流動，而正因為這樣的流動，才使數(shù)據(jù)產(chǎn)生價值，但脫離主體也意味著原主體喪失對數(shù)據(jù)的控制。既要保持?jǐn)?shù)據(jù)的自由流動性，又要維護每個主體在數(shù)據(jù)上的權(quán)益，這是個空前的法律難題。而創(chuàng)制和維護這樣的數(shù)據(jù)利用秩序卻是大數(shù)據(jù)應(yīng)用的前提，是大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略得以實施的根本保證。