隨著生活世界的數(shù)字化，傳統(tǒng)隱私及其觀念正經(jīng)歷著重大轉(zhuǎn)型，即從物理空間隱私轉(zhuǎn)向信息隱私，隱私和其他個(gè)人數(shù)據(jù)的界限也變得模糊不清。那么隨著隱私保護(hù)的架構(gòu)發(fā)生了根本變化，我們能否依據(jù)傳統(tǒng)空間隱私的價(jià)值來(lái)證明這一狀態(tài)存在法律問(wèn)題，并對(duì)其加以應(yīng)對(duì)呢?
自信息技術(shù)和相關(guān)設(shè)備發(fā)明以來(lái)，就不斷有人聲稱“隱私的終結(jié)”，例如照相機(jī)和攝像頭便利了偷拍和監(jiān)控、電報(bào)和電話則容易遭到竊聽(tīng)、計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)導(dǎo)致“數(shù)據(jù)庫(kù)國(guó)家”的出現(xiàn)，等等。本文試圖延續(xù)這一話題，即在數(shù)字時(shí)代我們是否還能夠擁有所謂隱私，并討論相關(guān)的法律問(wèn)題。本文的觀點(diǎn)是：傳統(tǒng)隱私及其觀念正經(jīng)歷著重大轉(zhuǎn)型，即從物理空間隱私轉(zhuǎn)向信息隱私，隱私和其他個(gè)人數(shù)據(jù)的界限也變得模糊不清。其根源在于人們生活世界的數(shù)字化，周遭環(huán)境的默認(rèn)狀態(tài)是持續(xù)地搜集而非排斥信息。傳統(tǒng)法律對(duì)此無(wú)能為力，只能在承認(rèn)環(huán)境變化的基礎(chǔ)上約束和限制對(duì)隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)的使用。
本文將首先討論現(xiàn)代隱私觀念背后的多重基礎(chǔ)：物理空間/架構(gòu)的保護(hù)、從熟人社區(qū)到陌生人社區(qū)的轉(zhuǎn)變、大規(guī)模搜集個(gè)人信息能力的匱乏;其次展示上述條件如何慢慢被信息技術(shù)打破和消解，使隱私具有了全新的商業(yè)和治理價(jià)值;第三部分將分析這一轉(zhuǎn)變的法律基礎(chǔ)，即通過(guò)契約同意個(gè)人數(shù)據(jù)的搜集和使用，以及帶來(lái)的可能問(wèn)題;最后簡(jiǎn)要討論未來(lái)隱私保護(hù)的前景。
現(xiàn)代隱私觀念的多重背景
宏觀上看，現(xiàn)代隱私觀念的產(chǎn)生是“現(xiàn)代性”的一部分，即人們從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)和熟人社區(qū)中解放出來(lái)，成為城市中的陌生人。物理空間的轉(zhuǎn)換與流動(dòng)性的增強(qiáng)加劇了人們之間的不信任，從而要求法律保護(hù)這種帶有人身性質(zhì)的信息不被陌生人獲知的權(quán)利，以獲得自身的安全感。另一方面，自由主義意識(shí)形態(tài)也要求在消極自由的基礎(chǔ)上保持對(duì)國(guó)家權(quán)力的警惕，防止強(qiáng)大的政府任意侵犯公民隱私，隱私和個(gè)人自主、獨(dú)立等價(jià)值聯(lián)系在一起。
首先，盡管人們可能就何為隱私達(dá)成某種共識(shí)，但不可否認(rèn)隱私通常帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。人們可以向親密的家人和朋友互訴衷腸，卻不會(huì)向不信任的機(jī)構(gòu)和個(gè)人披露同樣的內(nèi)容。對(duì)于信息的私密性，不同的人心理門檻也有很大的差異。同時(shí)，隨著現(xiàn)代生活的復(fù)雜化，人的生活被分割成不同的圈子和系統(tǒng)，相關(guān)信息很少能在圈子之間流動(dòng)。從古代社區(qū)到現(xiàn)代社會(huì)的變化過(guò)程中，可以發(fā)現(xiàn)帶有人身性質(zhì)的信息通常會(huì)依據(jù)不同的圈子和親密程度有選擇地披露和流動(dòng)。同一個(gè)事實(shí)，甚至是流言，在A圈里可以毫無(wú)阻礙地流通，但如果出現(xiàn)在B圈中就會(huì)給相關(guān)主體帶來(lái)巨大傷害，例如聲譽(yù)降低和精神損害。也就是說(shuō)，隱私往往處于和他人的某種關(guān)系當(dāng)中，而非純粹個(gè)人化的東西。按照這一關(guān)系之中的共識(shí)或規(guī)范，只要某類信息在當(dāng)事人的預(yù)期和選擇下沒(méi)有超出邊界，就不算侵犯隱私(從而可以稱為更加中性的“個(gè)人信息”或“個(gè)人數(shù)據(jù)”);而一旦流動(dòng)出邊界，就是侵犯了隱私。“關(guān)系理論”的優(yōu)勢(shì)在于某種程度上把古代與現(xiàn)代的隱私實(shí)踐打通，并超越了自由主義理論將隱私視為依附于單個(gè)主體的所有物的主張，從而將隱私看成是可以沿著某些“鏈接”進(jìn)行流動(dòng)的東西。只要這些通向他人的鏈接可控，在當(dāng)事人看來(lái)就是安全的。
其次，除了上面的信息隱私，更為常見(jiàn)的傳統(tǒng)隱私觀念是“空間隱私”，即人們?cè)谀骋环忾]私人空間中的行為非經(jīng)合法授權(quán)不得打擾，保留獨(dú)處的權(quán)利。盡管有這樣的規(guī)范性規(guī)定，物理空間的架構(gòu)在保護(hù)這種利益不受侵犯時(shí)的作用往往被忽視，例如建筑材料的隔音性、窗戶與窗簾的設(shè)計(jì)、樓層的高低等。人們會(huì)把物理架構(gòu)當(dāng)成理所當(dāng)然，沒(méi)有納入隱私保護(hù)的整體考量。
第三，盡管開(kāi)始有照相機(jī)、攝像機(jī)這樣的設(shè)備，總體上而言，國(guó)家、商業(yè)組織和個(gè)人尚不具備大規(guī)模搜集個(gè)人信息的技術(shù)能力，特別是日常信息。即使可以搜集，例如通過(guò)檔案制度進(jìn)行人事管理，也只能涉及一些重要的事件。除非是被國(guó)家安全部門重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，普通人在意的作為隱私的日常信息無(wú)法得到優(yōu)先關(guān)注。簡(jiǎn)言之，前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的隱私保護(hù)更多地是通過(guò)訴訟進(jìn)行事后保護(hù)，也往往和媒體的名譽(yù)侵權(quán)等人格權(quán)糾纏在一起。
信息技術(shù)改變了什么
在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人隱私和數(shù)據(jù)可以被更加便利地公開(kāi)、搜集、聚合、分析和使用，規(guī)模之大超出了想象，至今我們?nèi)詿o(wú)法判斷這個(gè)過(guò)程對(duì)人類社會(huì)的影響有多大。按照上面提出的三個(gè)維度，這里將依次進(jìn)行討論。
首先，互聯(lián)網(wǎng)便利了人們之間的聯(lián)系，不僅可以加強(qiáng)和熟人的聯(lián)系，也可以和原來(lái)不便交流的陌生人建立聯(lián)系。隱私在這個(gè)主觀意義上沒(méi)有根本性變化，人們依舊傾向于在熟悉和安全的圈子內(nèi)發(fā)表言論、披露信息，而在陌生人圈子中保持警惕。出現(xiàn)的新問(wèn)題是，因?yàn)榻涣鞒杀镜慕档停藗兛梢约尤敫鞣N社交網(wǎng)絡(luò)，并被鼓勵(lì)發(fā)布自我表達(dá)的內(nèi)容，讓更多不特定人看到個(gè)人性質(zhì)的信息，特別是年輕人作為數(shù)字一代更習(xí)慣和傾向于披露個(gè)人信息，從而降低了隱私的心理門檻。同時(shí)，個(gè)人對(duì)不同社交網(wǎng)絡(luò)的管理也更加容易，像QQ、Google+、SNS、聊天室、微信等社交應(yīng)用都滿足了人們迅速切換不同圈子的需要，并允許用戶控制不同信息的流動(dòng)。
互聯(lián)網(wǎng)便利了人們之間的聯(lián)系，不僅可以加強(qiáng)和熟人的聯(lián)系，也可以和原來(lái)不便交流的陌生人建立聯(lián)系。
其次，傳統(tǒng)的物理空間被信息技術(shù)消解，這主要體現(xiàn)在兩方面。(1)越來(lái)越多的人類活動(dòng)逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上，一舉一動(dòng)都可以被精確地記錄和保存，即使可以在終端清除瀏覽記錄和cookies，網(wǎng)站服務(wù)器和電信運(yùn)營(yíng)商依然保留著這些數(shù)據(jù)，從而使個(gè)人行為變得可以追溯。這意味著網(wǎng)絡(luò)空間的默認(rèn)設(shè)置和傳統(tǒng)物理空間的架構(gòu)恰好相反，不是保護(hù)個(gè)人獨(dú)處和私密行為，而是允許記錄和搜集。即使在社交網(wǎng)站上允許用戶自主設(shè)置信息傳播的渠道，用戶的言論和使用信息本身卻會(huì)被自動(dòng)記錄在服務(wù)器上(Lessig,2006)。(2)在現(xiàn)實(shí)空間中，隨著物聯(lián)網(wǎng)的興起，任何物品都可以被設(shè)計(jì)成通過(guò)傳感器搜集和發(fā)送信息的模式，智能家居就是一個(gè)典型。這意味著不僅家具、電器和房間物品之間技術(shù)上可以相互傳輸數(shù)據(jù)，并通過(guò)一個(gè)中心平臺(tái)進(jìn)行管理和控制;物品本身也變得更加智能，可以記錄用戶的使用情況，并實(shí)時(shí)傳遞給生產(chǎn)商，從而提供更加個(gè)人化的服務(wù)。這也同時(shí)意味著，人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)空間中也不再享有傳統(tǒng)的隱私了，一切物理行為仍然可以被數(shù)字化，從而被物品生產(chǎn)商或服務(wù)商知曉。推而廣之，人類活動(dòng)的世界和場(chǎng)景正在不斷被數(shù)字化，通過(guò)種種算法進(jìn)行模擬和預(yù)測(cè)，即整個(gè)環(huán)境變得越來(lái)越智能，人類最終處于日趨精細(xì)化的監(jiān)控和自我監(jiān)控的世界中。
第三，商業(yè)機(jī)構(gòu)和政府組織可以通過(guò)無(wú)處不在的終端和計(jì)算能力更加便利地搜集個(gè)人的信息，并加以挖掘和利用，產(chǎn)生集體性價(jià)值，方興未艾的大數(shù)據(jù)革命就是這一過(guò)程的開(kāi)端。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司而言，它們更關(guān)心個(gè)人日常數(shù)據(jù)帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值，例如預(yù)測(cè)消費(fèi)者的潛在偏好，通過(guò)語(yǔ)義挖掘給出潛在的“默會(huì)知識(shí)”，出售給相關(guān)廣告商;對(duì)政府而言，大數(shù)據(jù)分析不僅能幫助提高國(guó)家能力，加強(qiáng)對(duì)某些領(lǐng)域的監(jiān)管，還可以對(duì)社會(huì)群體行為進(jìn)行預(yù)測(cè)，防止恐怖行為和騷亂。在這一過(guò)程中，用戶可能被精確識(shí)別，在不知情的情況下被貼上標(biāo)簽，行為被環(huán)境事先預(yù)測(cè)，甚至得到差別待遇。其隱私并未遭到泄露和濫用，但卻可能成為禁錮個(gè)人能動(dòng)性的枷鎖。
基于合同的同意
大數(shù)據(jù)興起和發(fā)展的法律基礎(chǔ)是契約自由，通過(guò)點(diǎn)擊“同意”按鈕或?qū)嶋H使用服務(wù)，用戶的數(shù)據(jù)就可以被合法地搜集。個(gè)人零散的信息只具有人格特征，基本不具備商業(yè)價(jià)值，只有當(dāng)眾人同樣的信息得到搜集整合，價(jià)值才能從中產(chǎn)生。這同互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式一脈相承，即通過(guò)各種方式將物理世界和個(gè)體打碎，搜集不同性質(zhì)種類的碎片化數(shù)據(jù)，綜合加以分析和創(chuàng)造，重新組合。這個(gè)邏輯十分類似于新經(jīng)濟(jì)(例如百度文庫(kù)、視頻網(wǎng)站)對(duì)傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)：侵權(quán)的后果并不是按照傳統(tǒng)商業(yè)模式來(lái)出售這些作品，而是要從海量信息的分析中獲得增值。這些信息也經(jīng)由合同轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)寶貴的資產(chǎn)。
傳統(tǒng)線下企業(yè)一直試圖通過(guò)調(diào)查問(wèn)卷、推銷、積分卡等方式了解消費(fèi)者的購(gòu)物習(xí)慣和偏好，推出新產(chǎn)品，甚至通過(guò)超級(jí)市場(chǎng)的物品擺放追蹤消費(fèi)者的購(gòu)買偏好。如果仿效上面提到的關(guān)系理論，在用戶和商家這對(duì)關(guān)系中，用戶自愿地將使用該商品的信息無(wú)償提供給商家，只要商家沒(méi)有濫用搜集到的個(gè)人數(shù)據(jù)，而純粹是為了改善服務(wù)使用，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)就是值得鼓勵(lì)的創(chuàng)新。這個(gè)邏輯一直延伸到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)格式條款用戶協(xié)議要求用戶同意其搜集使用數(shù)據(jù)改進(jìn)服務(wù)。就單個(gè)網(wǎng)站而言，這和傳統(tǒng)搜集個(gè)人數(shù)據(jù)沒(méi)有太大差別，然而一旦所有網(wǎng)站乃至整個(gè)環(huán)境都以這種方式要求用戶同意才能使用網(wǎng)站服務(wù)，用戶事實(shí)上無(wú)法真的基于理性選擇一一做出決定，從而使點(diǎn)擊同意流于形式。絕大部分用戶并不在意自己的信息被記錄、搜集和分析，除非帶來(lái)人身傷害或經(jīng)濟(jì)損失;他們也沒(méi)有能力逐一核實(shí)自己的信息如何被使用。
一旦所有網(wǎng)站乃至整個(gè)環(huán)境都以這種方式要求用戶同意才能使用網(wǎng)站服務(wù)，用戶事實(shí)上無(wú)法真的基于理性選擇一一做出決定，從而使點(diǎn)擊同意流于形式。
在這個(gè)意義上，傳統(tǒng)隱私法無(wú)法約束有能力搜集個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)組織，即法律在面對(duì)大規(guī)模信息被各種機(jī)構(gòu)搜集這一事實(shí)保持了沉默，允許新經(jīng)濟(jì)以這種創(chuàng)新方式產(chǎn)生價(jià)值直至崛起。這里提出的深刻問(wèn)題是：隱私保護(hù)的架構(gòu)發(fā)生了根本的變化，我們能否依據(jù)傳統(tǒng)空間隱私的價(jià)值來(lái)證明這一狀態(tài)存在法律問(wèn)題呢?
我們可以按照流程，從個(gè)人數(shù)據(jù)得到公開(kāi)和數(shù)字化開(kāi)始。(1)通過(guò)數(shù)字化，物理空間和人類生活才可能全面轉(zhuǎn)向虛擬空間，允許不同的主體在公開(kāi)領(lǐng)域進(jìn)行搜集。現(xiàn)有法律只確認(rèn)了未經(jīng)許可不得掃描紙版作品為數(shù)字作品，否則侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有規(guī)定用戶隱私的數(shù)字化將會(huì)帶來(lái)哪些后果，這就為大規(guī)模的公開(kāi)和搜集鋪平了道路。(2)關(guān)于搜集和信息聚合，爭(zhēng)議較大的問(wèn)題一度出現(xiàn)在“人肉搜索”案件中，即眾多互聯(lián)網(wǎng)用戶將原來(lái)零散的個(gè)人信息聚合在一起，形成了當(dāng)事人未意料到的數(shù)字檔案，從而侵犯了其隱私。盡管很多爭(zhēng)議都集中在誰(shuí)應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)負(fù)責(zé)的問(wèn)題上面，這類案件能夠提煉的一般規(guī)則是：即使零散信息是當(dāng)事人主動(dòng)發(fā)布，但信息聚合超出當(dāng)事人意圖仍可能構(gòu)成侵犯隱私。這一規(guī)則接近上文提到的“關(guān)系理論”，更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的選擇權(quán)和控制信息流動(dòng)的能力。(3)關(guān)于個(gè)人信息的大數(shù)據(jù)分析，如前所述，當(dāng)事人無(wú)法控制商業(yè)組織對(duì)其消費(fèi)數(shù)據(jù)和體驗(yàn)進(jìn)行分析，這是通過(guò)合同獲得的合法權(quán)利，并且也對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了積極的影響。法律一般并不禁止這種純粹的分析行為，特別是當(dāng)這些數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)的合法資產(chǎn)的時(shí)候。法律甚至?xí)Ｗo(hù)相關(guān)的算法專利，因?yàn)樗鼈兛梢詭?lái)意想不到的結(jié)果和利潤(rùn)。(4)最后是對(duì)分析結(jié)果的使用，例如賣給第三方廣告商(合同許可)或者未經(jīng)許可的第三人，受到法律的約束。
由此可以看出，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，現(xiàn)有法律只關(guān)注信息的聚合和使用，并不約束信息的數(shù)字化和深度挖掘分析，而后兩者恰好是這一連貫環(huán)節(jié)上必不可少的部分，也是傳統(tǒng)空間隱私無(wú)需處理的問(wèn)題。那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)如何面對(duì)這樣的挑戰(zhàn)?是否需要對(duì)數(shù)字化和深度分析進(jìn)行某種程度的限制?
數(shù)字隱私保護(hù)的未來(lái)
如前所述，伴隨著各種物品變得愈加智能，我們已經(jīng)無(wú)法設(shè)想退回到默認(rèn)設(shè)置為保護(hù)隱私的傳統(tǒng)架構(gòu)中，只能在接受這個(gè)技術(shù)現(xiàn)實(shí)的前提下討論如何在個(gè)人隱私、創(chuàng)新和安全方面保持平衡。
首先，談?wù)撾[私終結(jié)可能為時(shí)尚早，“關(guān)系理論”仍然可以作為數(shù)字時(shí)代隱私保護(hù)的原則之一，它可以打破傳統(tǒng)公共空間和私人空間二分法，即虛擬世界中的隱私不再是披露與否這樣非黑即白的問(wèn)題，而僅僅意味著對(duì)不同信息的不同訪問(wèn)權(quán)和流動(dòng)控制權(quán)。只要通過(guò)架構(gòu)設(shè)計(jì)給予用戶管理自己社交圈子的便利，很大程度上可以保護(hù)信息隱私不受侵犯和濫用。
其次，在互聯(lián)網(wǎng)公司利用大量個(gè)人數(shù)據(jù)營(yíng)利這個(gè)問(wèn)題上，有學(xué)者主張賦予當(dāng)事人以信息財(cái)產(chǎn)權(quán)，以便分享可能的廣告收益和其他增值收入。這一點(diǎn)在目前情況下完全實(shí)現(xiàn)會(huì)遇到互聯(lián)網(wǎng)公司的強(qiáng)烈反彈，甚至影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)本身。較為合適的原則應(yīng)當(dāng)是確保消費(fèi)者足夠的知情權(quán)，特別是需要向他們解釋算法的運(yùn)作，以及如何利用用戶個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行預(yù)測(cè)和使用。
第三，更為根本的一點(diǎn)是，如果隱私是我們珍視的倫理價(jià)值之一，我們就需要不斷從人們的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中發(fā)掘出平衡隱私和流動(dòng)性的案例與規(guī)則，追尋日常的實(shí)踐。智能家居和物聯(lián)網(wǎng)固然可以提高消費(fèi)者福利，但同時(shí)也將用戶置于一個(gè)更大的全敞監(jiān)獄中，挑戰(zhàn)著我們關(guān)于自由意志和獨(dú)立自主的傳統(tǒng)觀念。信息技術(shù)的優(yōu)劣取決于使用者的態(tài)度和立場(chǎng)，在這個(gè)意義上，我們可能還需要不斷提醒用戶注意到信息隱私在架構(gòu)上的根本不同。
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