所謂拒不履行信息網絡安全管理義務罪,是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,符合《刑法》第286條之一第一款規定的四種情形之一的行為。由于本罪尚屬新罪,不僅我國刑事司法實踐中目前還沒有本罪的判例,學術界至今亦未對其展開系統而深入的研究,而國家與公民時時刻刻都處在復雜的網絡關系之中,故全面、透徹地研究本罪的相關問題,厘清網絡服務提供者的刑事法律責任與界限,從而有效地保護包括網絡服務提供者在內的全社會利益和網絡安全,這已經是迫在眉睫的問題。

行為要素

在兩大法系的刑法理論體系中,行為要素均屬于犯罪構成的客觀要素,包括行為主體、侵害法益(客體、利益)以及與作為、不作為相關的行為表現要素等。

一、作為客觀要素的行為主體。本罪主體僅限于網絡服務提供者。在我國當前的法律語境下,網絡服務提供者不能只局限于早期歐美立法上的“服務提供者”的范圍,而是包括了公用電話網服務、廣播電視網服務和計算機網絡服務的提供者。具體言之,網絡服務提供者是指通過信息網絡向公眾提供信息,或者為獲取網絡信息等目的提供服務的機構或個人,包括信息網絡上的一切提供設備、信息和中介、接入等技術服務的個人、網絡服務商以及非營利網絡服務提供者。根據其提供的“服務”類型來劃分,網絡服務提供者具體可分為網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、網絡內容及產品服務提供者。以上分析表明,自然人和公司、企業等單位均可以成為本罪主體,并且,網絡服務提供者作為本罪的主體,與其提供的網絡服務是否具有營利性毫無關系。

二、作為客觀要素的行為事實。本罪的具體構成要件行為事實,表現為行為人不履行信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,行為人具有符合《刑法》第286條規定的四種情形之一。行為事實必須同時滿足:1.不履行信息網絡安全管理義務,該義務可分為禁止性規范為網絡服務提供者設定的義務和命令性規范為網絡服務提供者設定的義務。2.經監管部門責令采取改正措施而拒不改正;“監管部門”是指依據法律、法規,具有網絡安全監督管理職權的部門;“拒不改正”,是指網絡服務提供者收到法定監管部門責令采取改正措施的通知、指令等而拒絕接受,并且不采取改正措施,繼續維持其違反作為義務的不作為狀態。3.符合《刑法》第286條規定的四種情形之一——致使違法信息大量傳播;致使用戶信息泄露,造成嚴重后果;致使刑事案件證據滅失,情節嚴重;有其他嚴重情節。

心理要素

犯罪的心理要素是指行為人行為之時所持的心理態度——故意或過失、意圖或目的,甚至包括特定的動機。就本罪而言,值得關注的乃是本罪的心理要素只能是直接故意,且本罪故意內容中不要求具有特定目的。

本罪涉及的相關問題

一、與有關危害國家安全罪的問題。本罪的表現形式之一乃是“致使違法信息大量傳播”,如果這里的“違法信息”包含了分裂國家、顛覆國家政權等危害國家安全犯罪的相關內容時,就可能使本罪與危害國家安全罪中的煽動分裂國家罪(《刑法》103條第2款)以及煽動顛覆國家政權罪(《刑法》第105條第2款)出現部分重合。因為“違法信息大量傳播”在客觀上與“煽動分裂國家”“煽動顛覆國家政權”可能具有客觀形式上的類似性。但是它們之間仍然存在明顯區別:它們除了侵害法益不同和主體構成不同外,最為應當引起關注的還有主觀故意內容不同。本罪行為人的故意內容乃是在有明確認知的前提下,故意不履行信息網絡安全管理義務,但行為人主觀認知中并無危害國家安全的目的;而后兩罪的心理要素方面,恰恰要求行為人具有危害國家安全的目的,行為人之故意內容正是危害國家安全。

二、從一重罪處斷。《刑法》第286條之一第3款規定:“有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”所謂“同時構成其他犯罪”可能包括兩種情況:一是競合行為,二是牽連行為。雖然我國刑法中沒有關于競合犯與牽連犯的立法規定,但是,無論是理論上還是司法實踐中,我國均認可競合犯與牽連犯。競合犯又分為法條競合犯與想象競合犯。對于法條競合犯的處罰,原則上采取“特別法優于普通法”原則;對于想象競合犯的處罰,則與牽連犯相同,即原則上采取“從一重罪處斷”。但是我國立法上,卻也有一些刑法條文規定對某些競合犯或牽連犯按照數罪并罰的原則處理。就本罪的情況來看,只要是行為人實施拒不履行信息網絡安全管理義務罪,無論是發生法條競合、想象競合還是牽連犯的場合,均不涉及數罪并罰問題,一律按照從一重罪處斷原則處理。

三、本罪沒有未遂。關于既遂、未遂問題,首先要考慮實行行為的著手。因為,在實行行為之前的行為屬于預備行為,而在實行行為著手之后,因為客觀原因而沒有產生行為人預期結果的是未遂;行為人實現預期目標的就是既遂。結合拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件來考察,筆者認為,“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”,這里的“拒不改正”一方面反映了行為人對自己的行為性質已有認識,另一方面正好也是行為人“直接開始實施構成要件行為”的開始。依據《刑法》第286條之一的規定,在監管部門“責令采取改正措施”之前,即使行為人存在“致使大量違法信息傳播”等事實,卻因為監管部門尚沒有提出“責令改正”通知而并不構成犯罪;而一旦監管部門提出“責令改正”通知,行為人仍然拒不改正時,就已經成立犯罪(既遂)。雖然在監管部門提出“責令改正”通知與網絡服務提供者改正之間可能存在某一時間期間,如監管部門限令網絡服務提供者在一定期間內改正,但是這一限令改正的緩沖時間仍然只是向成立犯罪方向發展的一個過渡時間,只有超出這一期間行為人仍然拒不改正才能成立犯罪;如果行為人在此期間內已經改正,則不能成立犯罪。由此可見,本罪根本沒有成立犯罪未遂的可能。

四、網絡服務提供者提供的網絡服務是否屬于不值得處罰的中性行為。所謂中性行為,是指就其獨立存在的角度來看,具有日常性、職業性等特點的行為。如出租車司機運送客人、五金店老板售賣刀具、鐵錘等。但當這種行為與其他人的犯罪行為具有某種關系時,如行為人估計到或者認識到他人買刀具用于殺人而賣給他人刀具,后來他人用所買刀具殺人了,刑法理論上將經營者售賣刀具之類的行為稱之為“中性幫助行為”。頗具影響力的德國學者羅克辛教授認為:就所謂中性的幫助行為來說,幫助者僅僅是估計到了實行人的犯罪舉止,而因為自己的“日常行為”或“職業行為”賣給他人(實行人)刀具的,不應當承擔幫助責任;而幫助者已經認識到實行人的犯罪決定,仍然賣給其刀具的,就應當承擔幫助責任。筆者認為羅克辛教授的觀點是有道理的。因為,正如著名的阿特金(Atkin)法官首創的相鄰原則(neighbour　principle),即人們有義務必須保持必要的注意,以免可預見的作為或者不作為傷及四鄰所例證的那樣,任何人都有不得對他人造成危險的義務,以及不得傷害(或殺害)他人的義務。考慮到我國現行刑法已經將網絡服務提供者拒不履行信息網絡安全管理義務的行為納入了刑法調控范圍,因此,在當下我國刑法立法框架下,網絡服務提供者拒不履行網絡安全管理的行為已經不再具有中立性。