近年來,數字經濟已成為帶動經濟社會發展的重要動力。無論是利用數據賺錢也好,還是希望做“高大上”的公共服務、社會治理改善也罷,大家都面臨一個法律上的問題:如何保護數據?數據的權益歸誰所有?本文提出5個觀點,供各方思考和討論。

第一,大數據需要處理。

在大數據時代,任何數據均具有潛在的價值。過去,人們重復利用的數據資源主要是人類觀察、思考、創作完成的成果,如文章、文件、論文、著作等。如今,人類可以利用各種機器運行軌跡、人類活動記錄、自然界變化觀測等信息。過去需要大量觀察訪談、調查統計、測量等完成的東西,現在可以借助計算機系統、各種數據采集器快速完成,并通過大數據分析工具實現全樣本、自動化處理和分析。過去,沒有人在意自己的行為軌跡,也無法記錄大量的事件和過程,它們可以說作為“垃圾”被自覺或不自覺地扔掉了。現在,數據技術使人類具有“變廢為寶”的能力,大數據技術可以在浩瀚的數據海洋中淘到“寶貝”。

因此,數據正在成為人類可擁有和控制的資源。大數據正在提供新的研究范式,幫助世人重新認識宇宙、物質、生命和社會,并在此基礎上帶來科技技術、管理決策、社會發展的巨大變革。就此而言,數據利用秩序有望成為未來社會的一大基礎秩序。

第二,傳統的財產權體系并不適合。

如果說所有權(排他支配權)是構筑物質資源利用秩序的法律工具,那它是否可以移植到數據世界并用來建構數據的利用秩序呢?答案是否定的。所有權是對特定物的排他利用權利體系,而數據的非物質性導致其很難實現排他使用。因此,數據天然地不適合于所有權體系。

第三,在保持數據產品開放性和權益保護上維系平衡。

數據從原生數據到有價值的數據產品需要投入,這不僅僅是勞動投入,而且還包括資本投入。只有當這些投入得到足夠的回報時,才有人愿意從事數據的收集、處理和加工,將數據轉化為產品或服務。這里面,解決數據產品制作者的激勵問題,是數據賦權要解決的核心問題。

一般認為,即便是數據產品,也要保持社會公眾對該產品的可接觸或可學習的公共屬性。由此,數據產品的制作者權利應當包括自己使用和許可他人使用的權利,或者利用數據提供服務的權利,同時有權制止他人出于商業目的而使用相關數據產品的權利。

這種基于對于數據分析加工勞動而取得的數據使用,屬于一種新類型財產權,可以稱之為數據使用權。區別于傳統物權的是,它不是對數據的支配權;區別于傳統知識產權的是,它并不要求獨創性或創新性。這樣,就可以給數據產品制作者實現其收集和加工數據的激勵,促進數據產品的生產和流通,滿足社會對數據產品的需要。

在大數據環境下,一切數據皆有源。當數據來源于個人或者是對個人的描述時,就進入了個人數據(個人信息)范疇。隱私保護是個人數據保護的重要組成部分。在這方面,國際社會關于個人數據使用的總體原則是合法、正當和必要原則,以不侵犯個人尊嚴或自由等基本權益,尤其是隱私利益為基本限制。同時,個人信息的收集和使用必須尊重個人權利,必須確保個人可干預(更正、刪除等)。

除了來源于個人外,企業數據還需要獲得其他企業和社會組織的數據。除非這些數據是處于可供他人自由獲取的公開狀態,否則取得這些數據就需要獲得數據實際控制人的同意,而不能夠隨意抓取、竊取或采取其他非法手段獲得。

大數據應用最關鍵的是取得盡可能大而全的數據,但這一過程必須合法合規,其中最為重要的是尊重和保護個人信息權益。由此,數據利用秩序歸根結底是要建立數據來源方(原材料提供者)到收集加工制作方(制作者)再到數據使用方(消費者)有關于數據權利和義務配置秩序。在保護各方權益的前提下,盡量保持數據開放性和流通性,使數據得到社會化的利用,實現數據的真正價值。

第五,數據分享和利用要有激勵。

在數據可控制的情形下,要讓人們把掌握的數據拿出來分享和利用就需有激勵,必須創制數據社會化利用的良性機制和秩序。由于數據本身需要保持一定公共性,賦予任何主體對數據和數據產品的絕對支配權都背離發展理念,因而數據賦權需要堅持信息自由流動。

總之,數據總是處于不斷脫離原來主體而流動的過程中。正是因為這樣的流動,數據才能產生更多的價值。但與此同時,脫離主體也意味著原主體喪失對數據的控制。因此,既保持數據的自由流動性,又維護每個主體在數據上的利益,是一個有待深入思考的法律難題。一個基本的原則可以明確:創制和維護數據利用秩序是大數據應用的前提,是大數據戰略得以實施的根本問題。

　(作者為華東政法大學數據法律中心主任、大數據流通與交易技術國家工程實驗室大數據政策法律中心主任、教授)