數(shù)據(jù)是未來的新石油，正在改變競爭的性質(zhì)和方式
毋庸置疑，石油是工業(yè)時(shí)代以來最重要的動(dòng)力能源，美國國務(wù)卿基辛格(Henry Alfred Kissinger)曾言，“如果你控制了石油，你就控制了所有國家”，自然，石油也是商業(yè)競爭的核心命脈。
當(dāng)前，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與人工智能技術(shù)的發(fā)展，“數(shù)據(jù)”逐漸成為未來的新石油，是未來商業(yè)競爭的核心動(dòng)力與命脈。
由此，自新世紀(jì)以來，在全球范圍內(nèi)，有關(guān)數(shù)據(jù)的爭議與案件頻發(fā)，從民事、行政到刑事，從反不正當(dāng)競爭法到反壟斷，集中體現(xiàn)了“數(shù)據(jù)正在改變競爭的性質(zhì)與方式”的趨勢。
我從2013年進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，開始接觸與關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，發(fā)現(xiàn)在國內(nèi)，從2008年開始，大眾點(diǎn)評(píng)訴愛幫網(wǎng)系列案件最早涉及“數(shù)據(jù)競爭”的問題，大眾點(diǎn)評(píng)指責(zé)愛幫網(wǎng)“大量復(fù)制其網(wǎng)站內(nèi)容(商戶介紹與用戶點(diǎn)評(píng)內(nèi)容)，先后以著作權(quán)、不正當(dāng)競爭為訴由起訴，其著作權(quán)訴由曾獲海淀法院支持，后被北京一審法院撤銷，但其不正當(dāng)競爭訴由最終獲得法院支持。在訴訟過程中，于國富律師在其博客中寫到，“愛幫網(wǎng)如此長時(shí)間大范圍的惡性侵權(quán)如果不被判令承擔(dān)高限賠償，法律難容”。
繼大眾點(diǎn)評(píng)系列案之后，有關(guān)“數(shù)據(jù)競爭”的爭議不斷出現(xiàn)。諸如：
2013年百度訴360違反robots協(xié)議案、
2015年新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數(shù)據(jù)案、
2016年大眾點(diǎn)評(píng)訴百度抓取用戶點(diǎn)評(píng)信息案、
2017年運(yùn)滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案(刑案)，
以及新近順豐與菜鳥有關(guān)數(shù)據(jù)接口的爭議，新浪與今日頭條有關(guān)微博內(nèi)容爬取的爭議，還包括之前淘寶屏蔽百度搜索，關(guān)閉從微信跳轉(zhuǎn)到淘寶商品與店鋪的通道。
我們看到，數(shù)據(jù)競爭相關(guān)的爭議直指具有競爭關(guān)系的雙方競爭的性質(zhì)與方式，或者一方核心商業(yè)模式的合法性與合理性問題，其對(duì)于競爭雙方的重要性不言而喻。
而在國外，有關(guān)數(shù)據(jù)競爭的爭議已經(jīng)延伸至反壟斷領(lǐng)域。2017年6月，數(shù)據(jù)分析公司hiQ向加州北部法院提起訴訟，主張Linkedin擁有市場支配地位，推動(dòng)法院于8月份發(fā)出臨時(shí)禁令，要求Linkedin在24小時(shí)內(nèi)移除妨礙hiQ獲取其公開數(shù)據(jù)的技術(shù)障礙，目前此案并未審結(jié)。
在此案中，Linkdein曾援引Facebook v. Power Venture案，認(rèn)為hiQ沒有獲得平臺(tái)授權(quán)不得獲取其網(wǎng)站的公開數(shù)據(jù)。法院并沒有支持Linkedin的主張，因?yàn)長inkedin案與Facebook案有本質(zhì)不同，前者涉及公開數(shù)據(jù)，而后案數(shù)據(jù)受密碼驗(yàn)證系統(tǒng)的保護(hù)(此案詳細(xì)分析可參見曾雄“從hiQ案淺談數(shù)據(jù)競爭法律的問題”)。
競爭背后，數(shù)據(jù)流動(dòng)與“數(shù)據(jù)保護(hù)”的沖突與矛盾
以上紛繁的爭議也體現(xiàn)和印證了數(shù)據(jù)概念的復(fù)雜性、模糊性與開放性，在此，有必要先界定下“數(shù)據(jù)”的概念。
按照華政高富平教授的提法，以不同的標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)大致可分為：功能性信息、產(chǎn)品信息;商業(yè)秘密、獨(dú)有信息、身份性信息、公共信息等。新近，行業(yè)較為流行的方式，是將數(shù)據(jù)信息分為版權(quán)數(shù)據(jù)與非版權(quán)數(shù)據(jù)，此論大體以非版權(quán)數(shù)據(jù)展開。
私以為，數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有相似的特征，在物理上，均具有無形性與可傳輸性;于經(jīng)濟(jì)學(xué)視角而言，均具有非競爭性與非排他性，可歸入公共物品;從競爭的角度，我們不得不承認(rèn)，基于投資激勵(lì)的需要，數(shù)據(jù)在制度設(shè)計(jì)上是有可能作為一種排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)存在的(按照霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)的分析法學(xué)理論，財(cái)產(chǎn)權(quán)可指向有體物、法律擬制與法律關(guān)系)。
可以看到，既有的訴訟與爭議原則性的承認(rèn)，數(shù)據(jù)平臺(tái)對(duì)于平臺(tái)內(nèi)的信息具有一定的控制權(quán)，即使在現(xiàn)階段是否賦予其“勞動(dòng)成果權(quán)”還存有一些爭議，這當(dāng)然是基于激勵(lì)投資與創(chuàng)新的考慮。
基于商業(yè)競爭的考慮，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺(tái)(包括社交平臺(tái)、電商平臺(tái)、內(nèi)容平臺(tái)等)傾向于將“數(shù)據(jù)”資源作為競爭優(yōu)勢在自有體系與合作伙伴之間傳導(dǎo)，“數(shù)據(jù)孤島(data island)”由此形成，特別是在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，APP具有天生的隔離優(yōu)勢，數(shù)據(jù)抓取方在全網(wǎng)抓取更為困難。
那么，所有的爭議一定都集中在數(shù)據(jù)平臺(tái)方與數(shù)據(jù)獲取(抓取)方之間，新浪與脈脈、新浪與今日頭條、順豐與菜鳥(數(shù)據(jù)API模式)，概莫如此。“羅馬不是一日建成的”，數(shù)據(jù)平臺(tái)方的數(shù)據(jù)優(yōu)勢建立經(jīng)歷了長期的投入過程，后進(jìn)入市場者基于快速形成商業(yè)閉環(huán)的考慮，在平臺(tái)授權(quán)存有障礙情況下非法抓取數(shù)據(jù)平臺(tái)方的用戶數(shù)據(jù)，直接觸及數(shù)據(jù)時(shí)代平臺(tái)方的核心商業(yè)資源，勢必引發(fā)數(shù)據(jù)平臺(tái)方與數(shù)據(jù)抓取方的激烈爭議。
在現(xiàn)實(shí)的規(guī)則中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院張玲玲法官在新浪訴脈脈案提出了數(shù)據(jù)流動(dòng)與使用的三重授權(quán)原則，也即“用戶同意+平臺(tái)同意+用戶同意”的原則。
事實(shí)上，因?yàn)槠脚_(tái)數(shù)據(jù)多涉及用戶隱私、數(shù)據(jù)安全、消費(fèi)者利益以及平臺(tái)利益等問題，數(shù)據(jù)平臺(tái)方可以通過平臺(tái)協(xié)議、robots協(xié)議、API限制以及技術(shù)保護(hù)措施等手段控制、限制數(shù)據(jù)合作與數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍與方式。
數(shù)據(jù)抓取方如未獲授權(quán)，則必然動(dòng)輒得咎，除了行政與民事風(fēng)險(xiǎn)，甚至面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)，比如在運(yùn)滿滿與貨車幫的爭議中，后者CEO等數(shù)位高管即因涉嫌“非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪”被刑事拘留。
大數(shù)據(jù)、AI技術(shù)發(fā)展過程中，難以避免的幾個(gè)問題
其實(shí)，歐美等國家與地區(qū)探索建立數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則的過程中，沖突與矛盾同樣突出，在數(shù)據(jù)競爭的相關(guān)領(lǐng)域，我國與歐美等同步，因此，有必要在適度參考借鑒的基礎(chǔ)上，樹立制度自信，建立適應(yīng)我國商業(yè)競爭與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的數(shù)據(jù)競爭制度體系。余以為，大數(shù)據(jù)、AI技術(shù)發(fā)展的過程中，有3個(gè)問題需重點(diǎn)回應(yīng)與思考：
第一，非版權(quán)類信息，或者說數(shù)據(jù)信息是否可以賦權(quán) 權(quán)屬主體是誰 邊界在哪
早在《民法總則》修訂過程中，最初的立法文本將“數(shù)據(jù)信息”納入“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”體系，遭多數(shù)專家反對(duì)，最終全國人大將數(shù)據(jù)信息與虛擬財(cái)產(chǎn)單列進(jìn)行財(cái)產(chǎn)概括性保護(hù)。
客觀上，將所有數(shù)據(jù)等同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，會(huì)在事實(shí)上賦予了數(shù)據(jù)以“勞動(dòng)成果權(quán)”，但現(xiàn)實(shí)中，數(shù)據(jù)的權(quán)屬與權(quán)利邊界尚未厘清。數(shù)據(jù)平臺(tái)方搭建平臺(tái)，但平臺(tái)的原始數(shù)據(jù)來源于用戶的網(wǎng)絡(luò)行為，平臺(tái)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、分類、清洗、加工、利用、保護(hù)，此時(shí)，如何通過權(quán)屬分配與權(quán)利設(shè)置在激勵(lì)投資與用戶利益保護(hù)之前尋求平衡，尚待研究。
中國法學(xué)會(huì)、清華大學(xué)與工信部知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心等機(jī)構(gòu)多次邀請(qǐng)專家討論數(shù)據(jù)權(quán)屬的問題，至今學(xué)界并未達(dá)成共識(shí)。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，早在1992年，歐盟委員會(huì)通過《數(shù)據(jù)庫指令草案(Commission Proposal for a Council Directive on the Legal)》確立了數(shù)據(jù)庫權(quán)(database right)，之后歷經(jīng)多輪爭議，最終于1996年通過。
數(shù)據(jù)庫權(quán)衍生于版權(quán)體系，以保護(hù)實(shí)質(zhì)投資為目的，賦予數(shù)據(jù)庫控制者對(duì)抗它人對(duì)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容提取的排他權(quán)利，并存在著若干平衡性安排，如對(duì)合法利用人的非實(shí)質(zhì)性部分的提取或再利用行為進(jìn)行限制性排除，并規(guī)定了若干“法定許可”，雖存爭議，但仍可為借鑒之有益經(jīng)驗(yàn)。
第二，三重授權(quán)原則是否適用 用戶同意可否擊穿平臺(tái)協(xié)議的限制
三重授權(quán)也即平臺(tái)之間的數(shù)據(jù)流動(dòng)(Open API模式)需通過“用戶同意+平臺(tái)同意+用戶同意”的模式，此模式由張玲玲法官在新浪訴脈脈案中提出，較為周延的平衡了用戶利益、平臺(tái)利益保護(hù)與數(shù)據(jù)流動(dòng)的關(guān)系，廣泛適用是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>
當(dāng)前，仍然存有一些爭議的模式在于，未經(jīng)數(shù)據(jù)平臺(tái)方同意，甚至是在平臺(tái)協(xié)議反對(duì)的情況下，第三方僅獲用戶授權(quán)，能否大批量、自動(dòng)化抓取用戶在數(shù)據(jù)平臺(tái)方發(fā)布的信息。
也即，用戶同意可否擊穿平臺(tái)協(xié)議的限制 新浪與今日頭條的爭議正在于此，8月9日，今日頭條突然開始通過用戶授權(quán)直接把新浪微博的內(nèi)容自動(dòng)搬家到今日頭條。面對(duì)大量用戶與數(shù)據(jù)溢出的情況，新浪堅(jiān)決切斷了與今日頭條的內(nèi)容接口，并在海淀區(qū)法院立案起訴，此案尚未審結(jié)。
私以為，即使搜索引擎與抓取技術(shù)中立，但從技術(shù)倫理與商業(yè)倫理角度，此類行為的規(guī)制應(yīng)在技術(shù)創(chuàng)新與數(shù)據(jù)平臺(tái)方激勵(lì)之間尋求平衡。新浪在微博用戶數(shù)據(jù)的整個(gè)生命周期中持續(xù)投入，才使得無數(shù)條單個(gè)用戶數(shù)據(jù)組合具有了數(shù)據(jù)平臺(tái)價(jià)值，如新浪法律專家王磊博士曾指出，“數(shù)據(jù)的集體涌現(xiàn)性使得“大數(shù)據(jù)”出現(xiàn)了系統(tǒng)組成前單個(gè)要素所不具有的性質(zhì)”，平臺(tái)為數(shù)據(jù)賦能，法律保護(hù)應(yīng)有所傾斜。
第三，如何在平臺(tái)權(quán)利與信息流動(dòng)之間尋求平衡 反壟斷法在何時(shí)適用
在版權(quán)法中，有一個(gè)重要的概念，我們稱之為“公共領(lǐng)域”，這是現(xiàn)代版權(quán)制度存在的重要基礎(chǔ)。
版權(quán)的自然原始狀態(tài)，如同所有數(shù)據(jù)，具有無形性，以及非競爭性與非排他性，是公共物品。國家通過法律強(qiáng)制的形式賦予版權(quán)人在版權(quán)作品商業(yè)利用上的特定壟斷權(quán)，同時(shí)，設(shè)置版權(quán)法的“公共領(lǐng)域”，以征得社會(huì)對(duì)版權(quán)壟斷制度的容忍。數(shù)據(jù)同樣如此，在我們考慮為數(shù)據(jù)賦權(quán)，或者數(shù)據(jù)平臺(tái)對(duì)數(shù)據(jù)存在事實(shí)控制權(quán)的前提下，有必要研究數(shù)據(jù)權(quán)的“公共領(lǐng)域”以在平臺(tái)權(quán)利與信息流動(dòng)之間尋求平衡。
至于在數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)下的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)評(píng)估、相關(guān)市場界定、市場支配力衡量、競爭質(zhì)量影響，甚至于反壟斷理論更新等問題，國內(nèi)外學(xué)者(Maurice Stucke, Ariel Ezrachi)已經(jīng)開始關(guān)注研究，任重而道遠(yuǎn)。
2017年9月19月，廣東省發(fā)改委、暨南大學(xué)聯(lián)合在汕頭舉辦“反壟斷視野中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)：正當(dāng)性及其限度高峰研討會(huì)”。 騰訊研究院高級(jí)研究員田小軍參會(huì)并作“數(shù)據(jù)的競爭法思考，如何對(duì)待未來新石油”的主題發(fā)言，以上內(nèi)容根據(jù)現(xiàn)場發(fā)言整理。
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