最近手機圈最火的事情之一當屬360和酷派之爭了，雙方一周以來可謂唇槍舌劍、你來我往、圖窮匕見、相愛相殺，層出不窮和屢破底線的爆料喊話著實給中國的看客們平添了不少茶余飯后的下料，同時也讓圈子里的專業人士疑竇叢生：究竟這兩口子是真的已經感情破裂、反目成仇，還是只是用心良苦地唱一番“苦肉計”，讓360和酷派所曾經極為看重的合作項目——曾經只在手機圈的深潭里砸出一聲若有若無的悶響就再無風聲的“大神/奇酷”項目——重回舞臺的中央成為聚光燈的焦點？畢竟兩個公司的百度指數自360披露律師函開啟撕逼大戰帷幕之后，雙雙火箭式飆升。
以下為一名律師對雙方法律條款的詳細分析全文：
作為一名投融資律師，360和酷派之間是真撕逼還是實炒作并不是筆者關心的焦點，畢竟法律不問主觀動機，而只關注客觀行為。從后者來看，目前雙方打的主要還是以道德撕逼揭短為主的 “公關戰”范疇，無論是360所披露的律師函內容，抑或是酷派的回應，在法律理由及證據支撐上等問題上都閃爍含糊、語焉不詳，只是簡單地表達法律態度及主張而已。雖然雙方在媒體上看上去熱熱鬧鬧地對抗了一周，實際上卻都還是在耍嘴皮子、使花架子，真正出血到肉的法律層面交鋒其實并未開始。根據筆者經驗，這如果不是真的要“炒作”的話，那多半是雙方對法律問題及策略的研究尚未成熟所致。畢竟360和酷派的手機合作項目標的涉及幾十億，相關投資協議文件豈能不聘請國際知名的專業律所以及內部法務進行層層把關？其中的關鍵商務條款及概念也必定是經過反復審核，雙方為了最大化自身利益也肯定設置了不少風險防范條款，甚至三步一坑、五步一雷的情況在這種大型合資項目中也并不鮮見。難道酷派在法律層面也像當前其在媒體公關戰所處的局勢那樣——被360壓制地死死的毫無還手之力嗎？實務的經驗告訴我真相恐怕沒有表面呈現的那么簡單。酷派敢公然在回函聲明中明確表明樂視的入股行為不構成對360的違約，那必定是有所憑據的。畢竟引進樂視那么大的事情，酷派怎么都得事前跟律師及內部法務再三商量過是否違反之前簽訂的協議規定吧。因此，現階段諸多媒體中僅僅依據360方公布的協議冰山一角，就對號入座認定 “酷派缺乏商業精神，明顯違約面臨破產”這樣的結論，恐怕還為時尚早，失之謹慎，雙方打下去分分鐘有可能劇情反轉打臉。即使只是從360方公布的一些證據片段，也能找出一些蛛絲馬跡來印證筆者上述判斷。
簡單來說，這個條款講了兩個事情。第一，Coolpad不能以任何方式與360方的競爭對手就“競爭性業務”方面展開商務合作；第二，酷派不能發行或轉讓自身集團的股權給360方的主要競爭對手，也不得認購360方主要競爭對手的股權。其目的，就是要貫徹商業上的“一夫一妻”制，讓雙方專注于與對方的合作，不能引入第三者干擾雙方的“感情”及事業發展。
從上述條款的字面上看，酷派與樂視的合作行為確實有違約之嫌。畢竟從今年上半年樂視就已經推出自身品牌的手機業務及產品，與360和酷派合資的“奇酷手機”業務構成了競爭關系。難怪輿論都言之鑿鑿：你酷派現在既和360方以及雙方合資公司“奇酷”的競爭對手樂視達成了股權轉讓，而且還可能要進一步開展手機開發合作，豈不正好違反了“競業禁止條款”的限制？！然而諷刺的是，360所公布的協議條款卻未必能夠支持上述結論。讀者請看，該協議條款是針對“投資者”的“（主要）競爭對手”對酷派進行競業限制的。那么“投資者”是誰呢？根據公開信息顯示是360控制的名為Tech Time Development Limited的BVI公司，這種公司在實際商務上主要其避稅的作用，其背后操盤的還是奇虎360母公司。樂視會是奇虎360的“（主要）競爭對手”嗎？這取決于協議文本是否對這個術語有明確定義。不過從我個人經驗常識來看，跟樂視拿來比較的，往往是優酷、土豆或線下創維等廠商/公司，360只聽說過跟百度搜索、QQ安全助手等打得死去活來，從來沒有誰將這兩家公司拎在一起扯出什么關系。另外再仔細分析相關條款，還會發現條款中有另外一個關鍵術語——“競爭性業務”。以專業律師對大型合資協議事無巨細、不厭其煩的界定風格來看，打死我也不相信這兩個術語沒有一個詳細的定義，事實上這兩個術語必定是雙方談判時反復拉鋸的必爭之地，恐怕也將成為解答酷派出軌孰是孰非的題眼。那么酷派究竟是否已經明顯違約？筆者將在下文中結合協議文本及自身經驗做一些淺顯的初步分析。
首先，什么樣的業務構成“競爭性業務”？這在法律專業領域，典型如競爭法、知識產權法等，都是必須分析的關鍵問題，360和酷派所聘請的專業律師及法務對此不可能放過。為什么筆者那么肯定？讀一讀關于“競爭性業務”定義的條款原文就知道了：“在與‘受限制業務’相同或相似或與之競爭的任何業務”。看見了么？“受限制業務”！360和酷派之間必定曾經就“什么構成競爭性業務”這個關鍵問題做過詳細討論并形成了一個限制范圍！而且筆者大膽推測，這個“限制范圍”，絕不是泛泛而論的什么“手機業務”。從酷派的聲明以及雙方合作的“奇酷”商業模式來看，這個“限制業務范圍”應該會局限在“電商渠道銷售的手機業務”，而不限制酷派在公開渠道、運營商以及海外市場的手機業務合作。否則酷派上周哪敢那么肆無忌憚地在風口浪尖之際宣布其為公開渠道開發的“IVVI”手機與樂視合作全面升級的消息？不過，據筆者所知，樂視的超級手機在目前階段也是通過電商渠道發售的，即使筆者假設正確，如果日后酷派要和樂視一起研發及制造“樂視”手機，恐怕還得落入“競爭性業務”的范圍。
不過我想樂視及酷派的高層也不至于那么榆木腦袋。例如如果樂視與酷派達成合作之后轉變商業及銷售模式，那是不是還構成“競爭性業務”就不好說了，其實上述樂視與IVVI的合作就是一個端倪——你不讓我走電商，那我就走公開市場。更何況，直至目前我們能從公開渠道得到的信息也只是說樂視方購買了酷派香港上市公司（“酷派集團”）18%的股權，酷派在此是被動方，所謂“在競爭性業務中擁有權益、管理、控制、參與”行為等是無從談起了，也沒有任何情報顯示酷派與樂視在電商手機甚至是任何類型的手機研發/生產/銷售等方面達成了正式的“合資/合作”甚至是咨詢協助協議，即使是走得最前的IVVI也只是宣布跟樂視達成視頻整合及平臺共享合作而已，并未涉及手機研發等內容。
另外從酷派蔣總的“泣血發言”所披露的信息來看，酷派和酷派要開啟合作之前，三方是通過氣的，當時氣氛還很“愉快”，360的聲明對此事實也沒有否認，酷派蔣超作為堂堂大公司副總，應該也不會公然撒謊，所以估計是確有此事。那為什么當時氣氛“愉快”呢？筆者猜測，除了蔣超先生所闡述的理由之外，酷派當時還可能承諾了酷派與樂視會在合資協議所界定的框架內進行手機合作，例如至少在電商方面的手機要以“奇酷”（Coolpad E-Commerce的集團成員）的名義或渠道進行研發或銷售。如果是那樣，可就不是“競爭”，反倒是“合作”了。
其次，“（主要）競爭對手”也是雙方投資協議中非常關鍵的概念。尤其是在360主張酷派違反的“競爭禁止”條款中，分別使用了“競爭對手”和“主要競爭對手”兩種不同的說法。個中微妙之處，行外人估計體會不出來，但專業律師應該對此會具有足夠敏感，這就是有定義需求的標志！而且雙方肯定是有意使用了這兩個不同的提法！360和酷派多半在投資協議中就這兩個術語做了詳細界定，否則怎么區分兩者外延，怎么明確誰是所謂“主要”競爭對手，誰不是？為了最大程度明確權利義務，甚至還可能在定義中對“（主要）競爭對手”進行具體點名。而根據條款規定，“合資合作”以及“股份發放/認購”等限制針對的對象正是 “（主要）競爭對手”。那么，LETV，包括購買酷派股權的Leview Mobile HK Limited，會是投資協議中所定義的“（主要）競爭對手”嗎？要回答這個問題，我們要首先查詢一下這個協議中所說的“投資者”，即奇虎360方的主要經營范圍。經登錄市場主體信用信息網查詢，360集團的基本經營范圍信息如下：
可以發現，兩家公司確實在“互聯網信息服務”、“計算機系統服務”、“銷售計算機軟/硬件及輔助設備”以及“（技術）計算機軟硬件開發”方面存在業務重疊，但是否存在競爭關系，還需要細分認定，并不能從簡單字面意義上得出。例如360最著名的產品“360安全衛士”，就屬于“技術開發/計算機系統服務”類別，此功能主要是反病毒、優化電腦、管理軟件等，但樂視就沒有這方面的競爭產品，自然不能說是360的競爭者。而且在最重要的“手機業務”方面，只有360的經營范圍有所涉及（“銷售通訊設備”）。所以，像當前IVVI與樂視就互聯網視頻整合這樣的合作，如果樂視以“樂視網信息技術有限公司”為主體與酷派/IVVI合作，那么該主體本身既不能被認定為是360的“競爭對手”，同時也很難認定為是“競爭性業務”，360恐怕對此是有苦難言。不過對360有利的是，這次收購酷派上市公司股份的Leview Mobile HK Limited，其經營范圍恰恰是“研發及制造智能手機”，這至少在字面上已經構成了認定為“競爭對手”的初步證明（prima facie evidence）。
但是，結合協議文本對“競爭對手”的具體行為限制來看，Leview Mobile HK Limited只是構成入股，至少直至目前為止并沒有跟酷派就“研發及制造智能手機”達成任何合資或合作協議，360要坐實酷派違反該條款的a款ii項恐怕很困難。而對于b項的限制，具體針對對象卻是“主要競爭對手”，假設雙方確實是有意使用此說法并對此術語作出了詳細界定，那么筆者不認為樂視及其關聯公司會落入這個定義限制范圍。因為從360的主營業務來看，搜索、安全、移動游戲是其三大支撐板塊，所謂“主要競爭對手”應該會圍繞這些業務進行界定，參照紅衣大炮的交戰記錄，360以往瞄準的可都是百度、騰訊這些搜索/安全/移動游戲巨頭。而樂視的主打產品及業務卻是互聯網視頻及電視等終端產品，競爭對象在線上則是愛奇藝、優酷、土豆等視頻網站，線下則是創維、TCL等電視終端廠商。雙方無論是法律意義的經營范圍還是以往競爭歷史來看并沒有多少交集，如果不是這次酷派事件，連擦槍走火也難。不過，根據投資協議的目的，360可能會特別將“手機業務”方面的競爭廠商納入到“主要競爭對手”之內。但即便如此，雙方也肯定不會泛泛地把所有從事手機業務的競爭廠商通通放到“主要競爭對手”這一術語的內涵之中。所謂“主要”，必定有某種具體針對性，或規定了某種認定標準（例如營業額超過多少等），否則凡是從事搜索、安全、移動游戲及手機業務的廠商都算作“主要競爭對手”的話，不僅設置這個術語的目的完全無法達到，而且還極大限制了酷派的業務拓展，這么傻的事酷派的律師及法務會允許嗎？反正我是無法想象這種可能性的。
如果猜想正確，那么從酷派蔣總披露的說法來看，酷派跟360的投資協議早在今年1月份就已經談完，而樂視在4月15日才正式宣布發布第一款超級手機。所以如果采取具體指定的方式確定“主要競爭對手”，根本不可能包括樂視；如果采取某種具體達標標準，那恐怕樂視手機的當前營業量及市場份額等關鍵指標都還不夠格。要我說，至少把 “中華酷聯”其他三家以及與周鴻祎有隙的雷軍“小米”作為主要競爭對手干掉，才比較符合常理吧。因此，樂視及其關聯公司是不大可能被算作“主要競爭對手”的。
筆者對媒體上言之鑿鑿的“酷派明顯違約”論斷持謹慎保留態度。說不定叫的越響的那個反而越心虛呢，這種事在實務中也不知發生過多少次了，再反轉一次也不是沒有可能。無論如何，360在本周“適當時候將公布酷派違約詳情”將肯定是進一步分析及解讀本次事件的重要契機，希望雙方能真正爆一些“硬材料”，不要再搞一些若有若無的“風花雪月”之事糊弄我等看客觀眾。屆時如果還有精力，我再湊合一些胡言亂語以饗讀者吧。
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