論文提要：隨著科學技術的進步，“信息化、網絡化”的字眼逐漸占據人們的視野，當信息化理論尚未普及到民眾認知時，轟轟烈烈的信息爆炸、網絡應用已經帶領人們走進了新的世界，很多習慣因為網絡的出現而改變，很多事物隨著網絡的到來顯得便捷。然而，馬克思辯證唯物主義哲學思想告訴我們，事物特別是新興事物具備兩面性和矛盾的普遍性，社會信息網絡化帶給我們不僅僅是方便，挾帶而來的還有種種負面影響。如何定性網絡信息犯罪，如何用法制手段遏制和懲處網絡信息犯罪，是我們面臨亟待解決的問題。難點主要有一是網絡空間具有開放性的特點，現有傳統刑事管轄權無法滿足懲治網絡犯罪的需求。如何實現管轄權的合理分配、優化調整是懲處網絡犯罪面臨的新課題；二是網絡犯罪的構成需不需要考慮主觀方面的因素，應不應該有過失犯罪，故意犯罪和過失犯罪在刑事處罰的量刑上是否應該有所區別？三是程序法與實體法如何銜接的問題，即證據處理問題；四是現有司法力量無法完全滿足預防和懲治網絡犯罪的需求，以及司法部門如何在網絡犯罪案件中的協調配合還需明確程序和制度。全文6888字（不含字符）

以下正文：

隨著科學技術的進步，“信息化、網絡化”的字眼逐漸占據人們的視野，當信息化理論尚未普及到民眾認知時，轟轟烈烈的信息爆炸、網絡應用已經帶領人們走進了新的世界，很多習慣因為網絡的出現而改變，很多事物隨著網絡的到來顯得便捷。然而，馬克思辯證唯物主義哲學思想告訴我們，事物特別是新興事物具備兩面性和矛盾的普遍性，社會信息網絡化帶給我們不僅僅是方便，挾帶而來的還有種種負面因素。如何定性網絡信息犯罪，如何用法制手段遏制和懲處網絡信息犯罪，是我們面臨亟待解決的問題。

一、 網絡犯罪的特征

（一）網絡信息犯罪的定義及載體

網絡犯罪，是指行為人運用計算機技術，借助于網絡對其系統或信息進行攻擊，破壞或利用網絡進行其他犯罪的總稱。法律應重點打擊的網絡犯罪主要包括利用計算機、通信網絡技術進行詐騙、偷竊財物，侵犯人身權利的犯罪活動。目前對破壞網絡安全傳播木馬病毒等行為不作為重點來對待。網絡信息犯罪的載體隨著信息科技的普及而發展，在硬件方面往往以互聯網、手機、程控電話為依托，利用釣魚網站、木馬病毒、手機后臺吸費軟件、詐騙短信和電話等，輕則獲取用戶信息隱私，重則獲取用戶錢財。

（二）網絡信息犯罪的方式

計算機領域專家通過對網絡犯罪的分析，結果顯示目前有專門的團隊制作病毒和網站，這種團隊由具有計算機專業基礎和技術的人員組成，他們十分了解當前互聯網、智能手機的漏洞和后門，并利用這些弱點進行犯罪活動，他們的犯罪活動具有隱蔽性、即時性和難以取證性。

除了通過高端計算機技術的犯罪外，還有引誘式和詐騙式犯罪，比如色情網站、賭博網站和假借股票、期貨、現貨黃金白銀投資的對賭平臺，這些網站抓住人性的弱點來“請君入甕”。近年來，類似案例發生過無數起。常有某某先生沉迷網絡賭球致妻離子散，某某女士執迷不悟不聽勸告到銀行轉賬給騙子等事例見諸報端，更有甚者“任性哥”明知被騙，還不斷向騙子匯錢這諦笑皆非的事情發生。

另外，法制社會賦予公民的言論自由權被濫用，也是造成如今網絡信息犯罪日趨泛濫的原因之一，網絡的開放性、易獲取性使得不良言論、謠言十分容易散播。前段時間利用網絡言論造謠獲利的薛蠻子、秦火火等犯罪分子被制裁，不禁使人拍掌叫好。

（三）網絡信息犯罪的危害

網絡信息犯罪始于六十年代，七十年代迅速增長，八十年代形成威脅，美國因網絡信息犯罪造成的損失已在千億美元以上，年損失達幾十億，甚至上百億美元，英、德的年損失也達幾十億美元。隨著社會的網絡化，網絡信息犯罪的對象從金融犯罪都個人隱私、國家安全、信用卡密碼、軍事機密等等，無所不包。據統計，在美國計算機及計算機犯罪造成的損失，每年接近上百億美元。計算機犯罪從原來的金融犯罪發展為時下的生產、科研、衛生、郵電等幾乎所有計算機聯網的領域。

網絡犯罪帶來的危害主要有：一是受害者損失金錢、權利，受到人身傷害。網絡犯罪活動集中于獲取高額利潤和探尋各種秘密，據統計，全世界每年被計算機犯罪直接盜走的資金達20億美元。近年來，被犯罪分子利用QQ、微信等即時溝通軟件騙財騙色的案例屢見不鮮；二是造成公眾恐慌，造成重大財產損失，引發社會維穩問題。諸如“蛆橘事件”讓全國柑橘嚴重滯銷。日本福島核輻射事件，也導致全國搶鹽風波?！缎驴靾蟆酚浾哧愑乐拊跓o實地調查和核實的情況下，捏造虛假事實，發表關于中聯重科的負面文章十余篇，導致中聯重科蒙受巨額損失；三是境外敵對勢力發動輿論攻擊，危害國家安全。文化、包括意識形態是一個國家政治凝聚力的基礎性構件，社會信息化、言論自由化雙向發展產生的不良后果，網絡信息平臺給敵人可趁之機，意識形態領域斗爭形勢日趨嚴峻。

二、如何界定網絡信息犯罪

（一）網絡犯罪的主要形式

網絡信息犯罪的第一要素就是利用網絡作為載體，很容易跟非網絡信息犯罪分別開來，第二要素是網絡在該犯罪事實占的比重是最大的，如果沒有網絡，該犯罪事實不存在，即網絡行為在該犯罪事實的既遂發揮不可替代的作用，第三要素是確認網絡信息犯罪確實符合《刑法》對犯罪的定義，即違反法律規定具有一定的社會危害性和刑事違法性，應受刑法處罰的行為。由于法律存在滯后性，現有法律法規在網絡信息犯罪方面可能涵蓋不完全，在這一點上我們應具有前瞻意識和對事物本質的判斷性，只要符合犯罪的一般要素，就可以理解為犯罪。

（二）網絡犯罪證據的獲取和效力

由于網絡犯罪的特殊性，要偵破網絡犯罪案件，關鍵就在于提取網絡犯罪分子遺留的電子證據。而電子證據具有易刪除、易篡改、易丟失等特性，為確保電子證據的原始性、真實性、合法性，在電子證據的收集時應采用專業的數據復制備份設備將電子證據文件復制備份，要求數據復制設備需具備只讀設計以及自動校準等功能。

目前國內的電子證據取證設備不少，包括DataCopy King多功能復制擦除檢測一體機（簡稱DCK硬盤復制機）、Data Compass數據指南針（簡稱DC）、網警計算機犯罪取證勘察箱等。其中由國家高新技術企業效率源歷時三年研發的DCK硬盤復制機不僅硬盤復制速度達到創記錄的7GB/min，遙遙領先于其他計算機取證設備，同時該硬盤復制機還具備8GB/min的數據銷毀功能，以及硬盤檢測、Log日志記錄生成、只讀口設計等，可自動發現解鎖HPA、DCO隱藏數據區，在將嫌疑硬盤中的數據完整復制到目標硬盤的同時，確保取證數據的全面客觀。

三、如何遏制和懲處網絡信息犯罪

（一）我國及國外網絡信息犯罪立法現狀

巴西國會參議院2012年11月在審議新的《刑法大典》時，首次把互聯網犯罪列入刑事犯罪范疇。新法對入侵電腦、竊取密碼和違法封鎖網站等行為作出了詳細的說明和定罪，如非法入侵他人電腦將被判三個月至一年監禁；通過遠程控制電腦非法竊取私人信息、商業和公司機密，可能獲刑半年至兩年。

巴西專家認為，此前缺乏專門的法律，制約了對網絡犯罪的打擊，一些法官在受理網絡犯罪案件時，定罪和量刑無法可依。此刻巴西國會不僅在《刑法大典》中加入打擊網絡犯罪的內容，還在加緊審議政府提交的《互聯網管理基本法》，以對互聯網的服務質量、發展目標和基本原則作出更明確的規定。

日本也曾面臨同樣的問題。在還沒有專門法律打擊網絡犯罪行為的時候，相關犯罪嫌疑人如制作和散布電腦病毒的人被逮捕后，只能以“違反著作權法”或“損壞器物”定罪。

對此，日本參議院全體會議在2011年6月通過了刑法修正案，將制作病毒列為犯罪，該法當年7月14日正式生效。這項法律的“制作病毒罪”條款規定，對以惡意感染他人電腦為目的而制作或提供病毒的行為，處以三年以下徒刑或50萬日元以下罰款；對以惡意感染他人電腦為目的而“取得”或“存儲”病毒的行為，處以兩年以下徒刑或30萬日元以下的罰款。

俄羅斯立法加強了對兒童免受網上不良信息侵害的保護。俄羅斯議會于2012年7月通過《防止兒童接觸有害其健康和發展的信息法》修正案，并于當年11月正式生效。該法律規定，俄通信、信息技術和大眾傳媒監督局可根據舉報把提供吸毒、自殺和兒童色情信息的網站列入“黑名單”，然后委托電信運營商通知網站所有者立即刪除有關網頁。如果網站所有者拒絕執行，監管部門有權通過封鎖IP地址或過濾內容的方式阻止該網站信息傳播。

俄羅斯還在國際上積極主張由國家對互聯網實施監管。2012年12月，俄羅斯代表團在迪拜舉行的國際電聯大會上提出了“網絡主權”等倡議；之前在2011年9月，俄羅斯與烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦和中國一起向聯合國提交了國際信息安全保護法的草案，提出應當限制在互聯網上傳播宣揚恐怖主義、分裂主義和極端主義，破壞他國經濟、政治和社會穩定的信息，并建立國際網絡管理系統。

我國國家安全法二審稿草案提請人大常委會會議審議，這份草案新添了一些內容，其中引起人們最多關注的是關于文化安全的描述。據報道草案增加了“加強社會主義核心價值觀教育和宣傳”、“防范和抵御不良文化的滲透”的規定。此外二審稿還主張“建設國家網絡與信息安全保障體系”，“維護國家網絡空間主權”。世界大國的國家安全法（或國土安全法）都會涉及文化領域，美國的國安法要求每任總統都必須出臺國家安全戰略報告。在2010年的國家安全戰略報告中，明確將“在國內和全世界尊重普世價值”作為美國全球戰略的主要目標之一。此外對于伊斯蘭極端主義等在西方的滲透，美歐各國都予以嚴厲打擊。有人擔心對文化安全的保護會對文化開放形成干擾，打擊言論自由。這種擔心有必要讓立法者聽到，但與此同時，它們不應成為阻止公眾了解文化安全緊迫性的一道屏障。

中國既要文化安全，也要言論自由，當代和未來幾代中國人應當有足夠的能力和魄力建立二者之間的融合及平衡，而不是一再將它們對立起來，顧此失彼。言論自由不能危害國家安全，人們對其他權利的行使同樣不能危害國家安全，這是一條超越政治制度和國家治理模式的普遍底線。宣揚言論自由的至高無上，讓它與國家安全PK，這違反基本的政治及司法邏輯。這樣做只會撕裂國家的治理結構，增加內部的分歧和敏感，對言論自由的實際發展沒有一點好處。

前兩年中國互聯網上危害國家安全并且產生了影響的言論相當多，近一個時期它們相對變少了，但支持那些違法行為的思想邏輯依然活著，一些人寄希望于有一天能借助它重新點燃互聯網。文化安全是國家安全極具現實意義的一個主題，也是國家踏實感的來源之一。文化安全牢固了，社會內部的百花齊放就多了信心元素，其對外交流的心態也更穩定，可以減少不必要的疑慮和猶豫。不顧國家安全的言論自由是不可持續的，它或許會曇花一現，但它導致的嚴重后果不可能被社會長久承受。在大國圍繞國家安全開展競爭的時代，言論自由尤其不可能成為社會運行的軸心，盡管一些知識分子視其為精神圖騰，但現實世界的真實追求是多元的。言論自由必須促進國家和社會對其他主要目標的追求，而不能扮演破壞性角色。

（二）法制懲治網絡犯罪的重難點問題

1.懲處網絡信息犯罪涉及到管轄權問題

網絡空間具有開放性的特點，現有傳統刑事管轄權無法滿足懲治網絡犯罪的需求。如何實現管轄權的合理分配、優化調整是懲處網絡犯罪面臨的新課題。在具體確認網絡犯罪刑事管轄權時應以網絡行為的最終目的地、網絡犯罪行為實施地、網絡犯罪行為結果地作為合理依據。

所謂網絡犯罪行為實施地，是指實施網絡犯罪行為的計算機終端所在地或行為人有目的地利用的計算機服務器所在地。犯罪行為人積極實施犯罪行為的必要工具是其使用的終端計算機設備，受害人感知犯罪行為的必要工具是其使用的終端計算機設備，TCP服務器則是犯罪行為在網絡空間得以完成的終點，也是犯罪結果在網絡上被感知的起點，可見實施和發現網絡犯罪行為的計算機終端和TCP服務器與網絡犯罪行為存在實質性的關聯。因此把實施網絡犯罪行為的計算機終端所在地或者有目的利用的TCP服務器所在地認定為犯罪行為地，既符合網絡行為的技術特征，又能最大限度的尋找到行為的源發地，便于偵查和打擊犯罪行為，所以網絡犯罪行為實施地是確認刑事管轄權的合理依據之一。

網絡犯罪行為結果地。所謂網絡犯罪行為結果地，是指被害人發現網絡行為的計算機終端所在地或被害人有目的的和合法使用的、發現網絡犯罪行為的TCP服務器所在地。確認網絡犯罪地類似于民事訴訟中的“原告就被告原則”。雖然網絡犯罪與網絡侵權存在巨大差異，所確定的管轄權依據也存在很大差異，但是在網絡空間中使用該判斷依據，在民商事法律領域和刑事法律領域引起了一種相似的爭議：以原告發現網絡侵權或者犯罪行為的計算機終端或服務器所在地為確定網絡侵權或者犯罪行為結果地的標準，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權利無限擴大?；趥鹘y的管轄理論，先受訴法院取得管轄權，即使是在先訴法院存在不適舍審理該案件的情形，也可以依據指定管轄來解決網絡空間中管轄權沖突問題，而其他法院則自動喪失了管轄權。相應地，在刑事法律領域，以被害人發現網絡犯罪行為的終端設備、TCP服務器為設備和技術參考因素，以“有目的的利用”作為主觀狀態的審查標準，以被害人發現網絡犯罪行為的計算機終端所在地或被害人有目的地使用的并發現網絡犯罪行為的TCP服務器所在地作為網絡犯罪行為結果地，并進而確定刑事管轄權是合理的。

在刑事訴訟管轄方面，我國對網絡犯罪案件沒有具體的管轄規定，結合辦案實踐和相關的司法解釋，對于具體網絡犯罪案件地域管轄權的確定，應堅持以下幾點：

一是對利用互聯網銷售假冒、偽劣商品等犯罪案件，實施網絡犯罪行為的計算機終端所在地可以視為犯罪行為地。在偵辦利用互聯網銷售假冒、偽劣商品等犯罪案件過程中，司法機關可以通過網絡服務提供商來確定網址所對應服務器的物理地址，即網絡犯罪行為實施地，進而確定地域管轄權。

二是對利用計算機網絡實施的侵犯著作權等知識產權犯罪案件以及損害他人商業信譽、商晶聲譽等案件，教發現侵權內容的網絡服務器、計算機終端設備所在地可以視為犯罪行為地。雖然對網絡犯罪案件的犯罪行為地的確定問題，并沒有專門的司法解釋，但最高人民法院在2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作枚糾紛案適用法律若干問題的解釋》第1條就明確規定了管轄問題：著作權糾紛案件由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地、被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地可以視為侵權行為地。該解釋在定程度上解決了侵權行為地難以確定的問題。同樣，這對于此類網絡犯罪案件地域管轄中的犯罪行為地較難確定的問題，也有一定的借鑒作用。

三是對行為人通過侵入、修改受害單位或個人系統程序、系統參數等手段實施網絡犯罪的案件．被侵害的計算機網絡系統、設備終端的所在地可視為網絡犯罪的犯罪行為地。對于那些利用遠程登錄等手段侵入他人計算機信息系統，非法獲取商業秘密，或者修改金融單位的信息系統，竊取財產等網絡犯罪案件，由于被侵害的計算機網絡系統、設備終端的所在地是行為人實施犯罪的主要空間之一，故這些地點可以被視為犯罪行力地。

四是對利用計算機網絡實施的盜竊、貪污、挪用公款、職務侵占、挪用資金、詐騙等犯罪案件，犯罪行為人操作計算機的地點和網絡行為所指向的晟終目的地以及實際取得財產的地點均可視為犯罪結果地。

雖然技術的日新月異對傳統管轄規則構成了全方位的挑戰，但是，仍然不應當盲目地、不假思索地認為傳統管轄規則過于滯后而缺乏時代價值，應有的選擇是，保持刑法理論的固有穩定性，充分發揮現有司法制度的彈性和靈活性，根據傳統管轄理論來冷靜思考網絡犯罪的管轄問題，并伴隨著技術的進步而進行調整，只有這樣才能最大限度地填充和減少網絡空間中的刑事管轄權空白和沖突。

2.網絡犯罪的動機及量刑分析問題

網絡信息犯罪是計算機技術和電子信息網絡技術發展到一定階段后的產物。黑客行為是否需要全部犯罪化，黑客行為的犯罪化能在何種程度上起到防控黑客行為（即防控這種犯罪）的作用，都是需要認真調查研究并會有多種不同答案的問題。網絡犯罪的構成需不需要考慮主觀方面的因素，應不應該有過失犯罪，故意犯罪和過失犯罪在刑事處罰的量刑上是否應該有所區別？在司法過程中如何區分確定過失犯罪與故意犯罪？也應該都是可以探討的問題。還有一個更為根本性的問題是：時下所有將網絡信息犯罪的立法都是站在維護既存社會秩序、保護既得者利益的基礎上，而比較忽視計算機技術和電子信息網絡技術進一步發展的有關要求。對此，不僅黑客們提出抗議，一些政界人物也提出了自己的看法。如，美國民主黨參議員帕特里克·萊希認為：“我們不能限制13歲孩子好奇的天性，如果任由他們今天自由試驗，明天他們也許就會開發出帶領我們進入21世紀的通訊和電腦技術。他們代表著我們的未來和最好的希望。”另一方面，可以說正是有關法規對網絡信息系統的禁限，正是大企業集團、政府機構、軍事當局等對信息資源和網絡信息系統的壟斷，刺激出了更多的黑客行為。“在計算機一步步向統治機器演變的過程中，許多知識成為禁地。黑客應運而生。”所以，即使僅從犯罪防控的角度看，有關計算機犯罪和網絡犯罪的立法也必須認真考慮社會觀念的問題。

3.懲處網絡信息犯罪的司法力量薄弱的問題

現有司法力量無法完全滿足預防和懲治網絡犯罪的需求。一支好的網絡警察隊伍是至關重要的。網絡警察工作應該能揭露犯罪、偵破犯罪并查獲罪犯。這不僅需要網絡警察工作者具有足夠的法律知識和傳統偵查工作技能，而且要求他們熟練掌握計算機技術和電子信息網絡技術。今天，對于計算機犯罪和網絡犯罪的網絡警察隊伍的建設越來越受到各國政府的重視。我國一方面開始重視利用計算機和電子信息網絡打擊遏制各類犯罪，一方面也很重視對付計算機和網絡犯罪的網絡警察隊伍的建設。我國公安機關對計算機系統和電子信息網絡的治安性管理已經制度化，而且成效顯著，在此基礎上的有關犯罪防控工作也取得了成效。

除了建設一支過得硬的網絡警察隊伍之外，司法部門如何在網絡犯罪案件中的協調配合還需明確程序和制度。應加大立法、司法、法院系統的合作和協調力度，建立專業的懲治網絡信息犯罪團隊。

結語

我國如何懲處和預防網絡信息犯罪還任重道遠，除了加強與完善計算機網絡方面的立法，加強法制教育、增強全民的法制觀念，提高網上執法人員的素質，加強網上執法和網際間的司法合作，建立國際化的司法團隊，另外網絡實名登記制也不失為一種好的方法。