不少人對本月初的那場“超級手機病毒”記憶猶新。當警方迅速出擊抓到病毒制作者時，很多人都大跌眼鏡，這起曾導致全國數百萬手機用戶受到影響的事件，其病毒的始作俑者竟然是一名年僅19歲的大學生。
雖然據報道該學生的動機并非牟利，僅僅是為了炫耀技術，除用戶群發短信造成通訊費外，也沒有造成其他經濟損失，但該病毒在全國范圍內造成上百萬安卓手機用戶受到影響，其行為顯然已經觸犯刑律。
該學生這種具有網絡效應的刑事犯罪，究竟是定性為結果犯還是結果加重犯，抑或僅是量刑依據?我國當前的網絡安全刑法相關規定是否科學?如何定罪量刑才更加合理?顯然，如何看待網絡效應是目前制定網絡安全刑法規則時必須要面對的關鍵問題。
對此，中國人民大學物證技術鑒定中心副主任、中國電子學會計算機取證專家委員會專委謝君澤近日在接受《法制日報》記者采訪時指出，科學合理地認識網絡效應是網絡安全刑事立法的關鍵，網絡安全刑事立法應體現出人性化。
基礎性原則在網絡犯罪適用時面臨挑戰
“區別于傳統犯罪，網絡犯罪有很多特殊之處。”謝君澤舉例說，很多現實中的一個小錯在網絡上卻可能造成難以控制又無法預料的大事故，如果據此定罪量刑，就可能會存在刑法上客觀歸罪的嫌疑，而這種嫌疑源于立法者對網絡效應的不當認識。
根據相關司法解釋，手機作為通訊設備屬于計算機系統。謝君澤認為，從現行刑法的實然層面來講，由于這次手機病毒案件的作案人既有制作、傳播手機病毒的行為，又有利用手機病毒竊取受害手機的短信或通訊錄的行為，因此本案既可能適用刑法第二百八十六條第三款(故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序)，也可能適用第二百五十三條第四款(非法獲取公民個人信息)。
“如果本案適用前者，那么首先要討論的是作案人是否存在主觀上的故意。”謝君澤說，從目前相關報道來看，作案人是基于炫耀技術的目的，而非牟利的目的。但作為一名具備一定專業知識的大學生，應能夠認識到其所制作的手機病毒可能造成傳播的危害后果。因此在主觀上雖然沒有直接故意，但認定為間接故意是完全可能的，即明知自己的行為可能發生危害后果但放任其發生。
那么此次手機病毒是否屬于破壞性程序?謝君澤認為，從相關法條的理解來看，本案的手機病毒雖然具有惡意性質，但如果說它是破壞計算機系統功能、數據或者應用程序的程序，似乎有些牽強。“當然，這最終取決于司法者對于立法者所說的破壞性的理解。”謝君澤說。
值得一提的是，主客觀相統一原則作為我國刑法的基礎性原則，顯然在網絡犯罪適用時面臨不小的困難。主觀罪過與客觀危害該如何平衡?以這個19歲的病毒制造者為例，其犯罪的主觀方面是較小的，僅僅為了炫技而已。然而，在客觀方面的危害則是十分嚴重的。那么，在量刑時，如何主客觀相統一呢?到底以主觀方面為主，還是以客觀方面為主，或者是采用平均主義?
對此，謝君澤認為，就本案而言，鑒于這次事件的嚴重后果及惡劣影響，采取“以客觀后果為主定罪，以主觀罪過為主量刑”思路的可能性較大。而不管作案學生是否主觀上存在罪過或其大小，既然客觀上已經造成嚴重后果，就以其客觀后果定罪。因此，以非法獲取公民個人信息罪定罪更為可能。
網絡效應法律認識是網絡刑事立法關鍵
所謂網絡效應，是指由于網絡的傳播技術特性而導致網絡影響的放大效應和不可控性，這種網絡效應往往是當事人主觀上所不能預料而產生的客觀效應。這就導致，很多所謂的謠言在開始時只是小范圍的戲謔之言，但經過網絡的瘋狂傳播就可能變成入刑的謠言。一直在學界爭論不休的網絡造謠“500轉”定罪也正是根源于此。
對此，謝君澤認為，如果對網絡效應缺乏正確的認識和理解，那么就會存在刑法上客觀歸罪的嫌疑。在他看來，網絡傳播病毒的定案邏輯應轉變為:首先不考慮網絡傳播的影響，先以是否存在網絡傳毒行為并造成危險狀態進行定罪，之后，再考慮以網絡傳播的所造成的影響認定為結果加重。當然，如果不符合結果加重的法定標準，也可以考慮僅作為定罪后的量刑依據。顯然，這里涉及到網絡制、傳病毒犯罪的歸類問題。
謝君澤強調，網絡制、傳病毒犯罪侵犯的客體應是網絡社會的公共安全，即不特定多數人的重大公私財產等，其損失的范圍和程度往往也是難以預料的。因此，它應當歸類為危害公共安全犯罪，而非現行刑法所規定的妨害社會管理秩序犯罪。
網絡刑法規則應是網絡安全法的下位法
網絡犯罪既涉及網絡安全法又涉及刑法，那么網絡安全法和刑法兩者是何關系呢?
謝君澤認為，狹義的網絡安全法是指網絡安全基本法。它的任務是解決現有法律體系在涉及網絡領域安全問題時如何特別適用或變通適用之基本問題，解決現有各部門法律權利義務關系在網絡安全語境下如何特別理解或變通理解之基本問題，涉及到憲法、刑法、行政法、民商法、經濟法、環境法、訴訟法、國際法等在網絡領域適用的方方面面。
“作為網絡的基本法，網絡安全基本法不可能亦不必要對涉及的方方面面進行詳細規定。對于包括網絡安全技術標準、網絡刑法規則在內的各類具體法律規定，應當交由網絡安全基本法的下位法去解決。”謝君澤說，實際上，目前我國已有一些網絡安全下位法。如刑法第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十七條等相關條款規定的網絡刑法規則，國務院發布的《計算機信息系統安全保護條例》，各部委發布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《計算機病毒防治管理辦法》、《互聯網安全保護技術措施規定》、《通信網絡安全防護管理辦法》等。另外，還有一些即將出臺的網絡安全下位法。如電子商務法、個人信息保護法等。
謝君澤最后指出，廣義的網絡安全法是指網絡安全法體系。它不僅涵蓋了各個部門法中與網絡相關的法律規則，也涵蓋了與網絡相關的基本法律、行政法規、部門規章。這些與網絡相關的所有法律規則，均應服從于網絡安全基本法的規定。
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