從法治政府的角度來看，對于電子監管系統最終如何運營以及監管，還是應該采取政府行政監管、協同共治、行業企業自治相結合的思路來決策，并通過公開的聽證會、專家論證會聽取民意，開門決策、透明決策
2016年1月25日，湖南養天和大藥房企業集團有限公司（以下簡稱“養天和”）對國家食品藥品監督管理總局（下稱食藥監總局）提起了行政訴訟，請求確認食藥監總局強制推行阿里健康旗下公司運營的電子監管碼的行政行為違法，并判令被告立即停止違法行為；同時訴請法院對被告制定的《藥品經營質量管理規范》中關于藥品電子監管的條款之合法性進行審查。
在食藥監總局緊急叫停電子監管碼之后，養天和隨即撤訴。但由阿里健康主導運營、掌握藥品行業流通售賣關鍵數據的電子監管碼體系也成了燙手山芋，圍繞大數據監管由誰操盤、如何監管的問題也引起了一系列的探討。
“考慮到大數據對公共利益安全的重要性，在大數據轉化為商業用途之后，對公共利益的影響應該全面進行研究，我個人認為在必要的時候可以制定一部法律，這個問題也迫在眉睫。”中國人民大學法學院劉俊海教授對《法人》記者說道。
大數據屬于誰
大數據被人們譽為“21世紀的石油”，蘊含的潛力無限、發展勢頭不可阻擋。然而，如何在充分開發大數據經濟價值的同時，保護重要的社會價值，包括保護公民個人數據權利以及保護弱勢群體的交易機會，則是立法和實踐中都需要小心翼翼去平衡的問題，也是探討大數據立法首先要解決的問題。
“大數據實際上是建立在小數據基礎上的，宏觀數據是建立在微觀數據基礎之上的，要重視大數據的開發以及使用過程中的利益沖突。一個是保證大數據的真實性、準確性、完整性，第二就是不損害權利人的權利。”劉俊海指出。
而對于大數據交易能不能形成更大市場，還有難以回避的制約因素，即大數據交易是否侵犯人們的隱私。因為商家需要個人信息來進行精準的廣告投放，所以大數據的掌握者往往擁有將數據變現的意愿，這就涉及到潛在的個人隱私泄露。
目前，企業都認為在自己的平臺上產生的數據歸屬于企業，但這其中，即包括企業的商業秘密，也有消費者個人的隱私信息。
此前，阿里巴巴集團旗下云服務提供商阿里云發起“數據保護協議”自律公約，嘗試界定大數據歸屬權，明確“數據是客戶資產，云平臺不得擅自移作他用”。來自英特爾、浪潮、用友等云計算產業鏈各大廠商也發起響應。
劉俊海認為，大數據具有公共利益的屬性，應當在立法上進一步明確。“企業雖然是數據的采集方，但是關于民事主體企業信息、公民個人隱私信息的權利應該還是在微觀的權利主體方面。”
對于進一步提煉和加工的大數據，不再是原始的個體信息了，對于這一點如何定性的問題，劉俊海表示，考慮到大數據對公共利益安全的重要性，界定為國有資產會優于歸屬于一個企業。因為加入大數據只歸屬于一個企業的，有可能產生大數據濫用的問題，這樣的案例也并不少見。
實際上，大數據交易以及數據權屬等敏感問題在目前的大數據立法探索方面始終沒有定論。
處理好技術支持
對于食藥監總局所稱的“歷史遺留問題”，首都醫科大學衛生法學系副教授劉炫麟在接受《法人》記者采訪時表示，食藥監總局與企業合作推進電子監管碼系統也有自己的考慮，行政機關偏好于將一部分業務委托給公益性事業單位來做，雖然能夠較好地解決利害關系和角色定位的問題，但事業單位通常專業性不夠，效率低下，且常受到財政資金的制約，被廣為詬病。因此，現在越來越多的行政機關也愿意將一部分業務委托企業完成。
“只要程序合法，屬于政府購買公共服務的范疇，‘私主體’同樣可以提供公益性服務。對于一部分高新技術業務而言，由企業來做，更加專業，也更加高效，節約的是社會的整體成本，能夠收到較好的社會效果。”劉炫麟表示。
養天和在行政起訴狀中指出，被告國家食品藥品監督管理總局對中信21世紀運營的中國藥品電子監管網經營業務進行推廣，要求所有藥品生產企業向電子監管網的經營者交費入網賦碼，要求所有藥品經營企業對藥品進庫出庫掃碼上傳至中信21世紀運營的中國藥品電子監管網，違背了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的有關規定。
按照我國《行政許可法》（第14條）的規定，只有法律和行政法規可以設定行政許可。劉炫麟認為，“食藥監總局僅依據屬于部門規章的《藥品經營質量管理規范》推行藥品電子監管，在法律依據上存在不足，因此其通過行政委托的方式交由（阿里健康）這一企業來做，同樣存在瑕疵。”
“有一點是可以確定的，作為委托方的行政機關，無論是將業務委托給事業單位還是企業，作為委托人的監管職責始終不能放松，如果受托方從事了違反雙方委托協議的行為，就應當追求其相應的法律責任。”劉炫麟說道。
劉俊海亦指出，政府如果確實需要企業提供技術支撐，那就進行公開招標，如果藥店企業愿意投標也可以參與其中。
大數據需立法保護
“應當看到，藥品電子監管制度的實施，對打擊藥品造假、維護人民用藥安全等方面發揮了巨大的作用，被實踐證明是有效的，美國、日本等發達國家同樣建立了藥品電子監管制度。這暴露出我國在‘互聯網+’時代立法的滯后性。”劉炫麟告訴《法人》記者。
近年來，國家也加大了對于大數據監管體制建設和相關的資金投入，國務院也出臺了相關的文件，國家質檢總局也在籌備信用監管的規劃。
近日，19家藥店聯合發表了反對電子監管碼的聲明，其中寫道，“既然強制推行電子監管碼既沒有上位法支持，也不符合國務院2015年95號文提出‘發揮企業主體作用’的精神，應該全面取消而不是暫停。如果上游制藥企業、批發企業對于藥品電子監管碼追查商品流向的功能有商業需求，完全可以由企業自身選擇合作對象，進行市場化運作，行政權力不應干預。”
對此，劉炫麟認為，由各企業自己設立自我監管體系，不僅存在重復建設、社會資源浪費的問題，而且成效十分有限，是一種倒退，那種認為由企業自行監管就是落實企業責任的理解，不僅片面狹隘，也是一種誤解。因此，在食藥監總局尚未明確下一步做法的情況下，建議各企業應當繼續按照原先的做法，繼續做好藥品電子監管的相關工作。
劉炫麟還建議，藥品電子監管制度應當堅定不移地實施下去，至于其是否融入新的藥品追溯體系暫且不論。至少應盡快修改《藥品管理法》及《藥品管理法實施條例》，明確藥品電子監管的法律地位，將零售藥店、醫療機構執行藥品電子監管政策以法律法規的形式確立下來。
“大數據立法可以從數據搜集、加工、梳理、分析、研究、安全管理、商業化運用以及公共利益保護等多個角度入手。”劉俊海則認為，從法治政府的角度來看，對于電子監管系統最終如何運營以及監管，還是應該采取政府行政監管、協同共治、行業企業自治相結合的思路來決策，并通過公開的聽證會、專家論證會聽取民意，開門決策、透明決策。
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