海量的數(shù)據(jù)掛牌交易，對于市場秩序和交易雙方，就充滿了法律風險；而且，從社會公正的角度看，還極易損害被記錄主體的一些公民基本權利，包括人格權與財產(chǎn)權，影響到民眾的醫(yī)保、生育、就業(yè)和人身自由權。

今年，大數(shù)據(jù)領域迎來了一個里程碑的日子。

4月14日，我國第一個大數(shù)據(jù)交易所在貴陽掛牌，并完成了第一筆交易。買賣雙方都是有名的企業(yè)和機構，雖然數(shù)據(jù)內(nèi)容和交易金額不詳，數(shù)據(jù)交易的前景據(jù)說十分輝煌。有關方面預測，未來三至五年，貴陽交易所的日交易額將突破一百億元，而整個交易市場可望達到萬億元級別！業(yè)內(nèi)人士稱：貴陽交易所是大數(shù)據(jù)金字塔頂端的一顆“明珠”，“不但開啟數(shù)據(jù)交易的‘貴陽模式’，更將補齊全國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈的關鍵一環(huán)，為整個行業(yè)掀起一場革命”（見《貴陽日報》2015年4月15日頭版）。借這個交易所，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)向世界正式宣布：“龐大數(shù)據(jù)的生產(chǎn)和交換，使數(shù)據(jù)從抽象概念中逐漸剝離”，“數(shù)據(jù)這個飄在云端的枯燥概念，終于走進現(xiàn)實，變?yōu)樨浾鎯r實的商品。”（同上）

畫龍點睛，“數(shù)據(jù)商品化”正是整個事件的關鍵詞。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術更新?lián)Q代，數(shù)據(jù)的大規(guī)模采集和分析使用，已是人們生活的常態(tài)。高端分析算式的研發(fā)，使抽取數(shù)據(jù)中藏著的有用信息成為現(xiàn)實。于是數(shù)據(jù)的魔力大放異彩，給我們帶來了夢寐以求的便利。例如，商家仿佛鉆進消費者肚子里的孫悟空，你才轉(zhuǎn)了個念頭，電腦和手機就奇跡般地開始推送相關的商品廣告了。真應了那句老話：心想事成。當然，我們也添了許多聞所未聞的麻煩，比如剛接通一個免費WiFi，銀行賬戶信息就莫名其妙地泄露了。電視臺天天報道，告誡大家警惕。但在市場弄潮兒眼里，數(shù)據(jù)還有更為奇妙的神功，那就是取之不盡、用之不竭的廉價原材料——元數(shù)據(jù)。元數(shù)據(jù)追蹤著我們的生活，一刻不停又無處不在，仿佛一座座富礦，等待著算式處理、點石成金。多少人想挖掘這富礦……現(xiàn)在，終于打通了礦井，而那最后的爆破就是：數(shù)據(jù)商品化，公開合法的交易。

然而，要把數(shù)據(jù)交易這顆“明珠”穩(wěn)穩(wěn)當當?shù)胤派蠑?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)金字塔的頂端，尚有一道難題需要回答：數(shù)據(jù)要當做商品，它的所有權何在？

一樣東西之成為商品，一是因為它有某種使用價值，如飲食、觀賞、制作工具等；二是因為有人拿它來買賣，即實現(xiàn)其可交換的價值。如此就有了價格和市場。一般來說，商品的產(chǎn)權清晰，買賣才做得成。明確的所有權（ownership）歸屬，是商品參與市場交易的前提條件，而所有權的界定有賴于一套穩(wěn)定的社會道德倫理和法律規(guī)范；否則就難以有效行使產(chǎn)權，包括市場交易，并合理合法地解決相關的糾紛。顯然，數(shù)據(jù)作為商品，也不例外。不幸的是，信息時代雖然來臨，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)所有權卻一直缺乏規(guī)范，滯留在法律的灰色地帶。因此，海量的數(shù)據(jù)掛牌交易，對于市場秩序和交易雙方，就充滿了法律風險；而且，從社會公正的角度看，還極易損害被記錄主體的一些公民基本權利，包括人格權與財產(chǎn)權，影響到民眾的醫(yī)保、生育、就業(yè)和人身自由權。為了降低并管控這些風險，我們有必要研究一下數(shù)據(jù)所有權的歸屬，對數(shù)據(jù)商品化，即新產(chǎn)權的攫取和擴張可能帶來的社會后果考察一番。

數(shù)據(jù)的所有權到底該歸誰？如，你在網(wǎng)上購物生成的數(shù)據(jù)，產(chǎn)權屬于網(wǎng)店、網(wǎng)上購物平臺提供商，還是你自己？患者就診，病史信息歸病人、醫(yī)院，還是醫(yī)院的電腦系統(tǒng)提供商？社保個人賬戶數(shù)據(jù)，屬于參保者、政府、共同基金，抑或網(wǎng)絡系統(tǒng)外包商？這是回避不了的問題，現(xiàn)行法律規(guī)范和學說卻顯得捉襟見肘，拿不出有說服力又便于操作的答案。為什么呢？我們仔細思考便會發(fā)現(xiàn)，那困境的起因，在于數(shù)據(jù)的不同尋常的價值特征，或者說，在于它正在獲得的市場新身份——商品。

數(shù)據(jù)，若是指記錄下來的一組信息，并不是什么新鮮事。自人類發(fā)明了記錄工具和手段，如文字符號、紙張和硬盤，數(shù)據(jù)就一直伴隨著我們。歷史上，所有權不太受關注，是因為數(shù)據(jù)一般不會被當作商品，不參與市場交易；私下或非法的付費（如賄賂和諜報活動）不算?；ヂ?lián)網(wǎng)技術大規(guī)模開發(fā)了數(shù)據(jù)的價值，數(shù)據(jù)商品化，所有權問題才凸顯了。

作為商品，數(shù)據(jù)具有類似無形財產(chǎn)的特征，可以無限復制而無損耗；其所有權、許可使用、收益和轉(zhuǎn)讓，都依賴法律的保障。一般認為，無形財產(chǎn)的權屬界定有一個特點，初始所有權與財產(chǎn)的生成及價值起源掛鉤。例如，文學藝術作品的版權首先屬于作者，因為作品是通過作者的勞動才產(chǎn)生，并有了價值。同樣的素材，讓不同的作者來創(chuàng)作（包括集體創(chuàng)作），作品的內(nèi)容風格可以千姿百態(tài)。這說明，作品蘊含了作者的思想人格。所以，現(xiàn)代法律才把無形財產(chǎn)的初始所有權視為創(chuàng)作的果實，并把作品價值歸于作者的人格和創(chuàng)造性勞動。恰恰在這一點上，數(shù)據(jù)與別的無形財產(chǎn)如版權，分道揚鑣了。

我們知道，跟文藝創(chuàng)作和技術發(fā)明不一樣，數(shù)據(jù)的價值不是因記錄者的制作而起的。數(shù)據(jù)只有忠實于被記錄主體，準確反映后者的身份性格行為習慣等等，才具有價值。換言之，記錄下來的信息必須“無創(chuàng)見”、“非創(chuàng)新”，客觀得像一面鏡子，才有實用價值。不論血糖血脂的定期測量、消費習慣或借貸信用的曲線，還是網(wǎng)民訪問網(wǎng)頁的點擊數(shù)、氣候變化同糧食收成或公司營運的相關性數(shù)據(jù)：脫離了具體的被記錄的人、物、事，數(shù)據(jù)是無意義、無價值也不能用的。不忠實的記錄如果不是疏忽，便是編造，是假數(shù)據(jù)?？梢姡瑪?shù)據(jù)的全部價值，就在百分之百依附于被記錄主體，而不能剝離了獨立存在。于是，根據(jù)上述無形財產(chǎn)的一般原理，作品價值與初始所有權統(tǒng)一，數(shù)據(jù)所有權的生成（subsistence）應是在被記錄主體。

這道理也符合我們的常識。比方說，同樣一套數(shù)據(jù)，換一個人或一家公司記錄，或者換一臺電腦來處理、儲存，絲毫不會改變數(shù)據(jù)內(nèi)容。就數(shù)據(jù)的價值而言，誰來記錄和用什么工具記錄并不重要，重要的是被記錄的是誰、是什么。誠然，數(shù)據(jù)的采集整理離不開記錄者和記錄工具，乃至投資方的支持。但投資和采集整理產(chǎn)生的是次生的權利，動搖不了數(shù)據(jù)的初始所有權。因為數(shù)據(jù)從屬于被記錄主體，兩者不可分離，是數(shù)據(jù)價值的所在。而記錄者及其工具手段與數(shù)據(jù)內(nèi)容的關系則是松散的、可置換的，不是數(shù)據(jù)價值的起源。故而數(shù)據(jù)的初始財產(chǎn)權屬于被記錄主體，不僅有學理和社會道德的支持，落實在新產(chǎn)權的建設上，似乎也應是權利配置的“自然”選擇。

不過，學理歸學理，現(xiàn)實世界里大數(shù)據(jù)的監(jiān)管，法律法規(guī)才剛起步，不太給力。這里涉及大數(shù)據(jù)的另一個特征：所有權人同記錄者 / 占有者的分離，即數(shù)據(jù)的財產(chǎn)所有權人一般不是數(shù)據(jù)的記錄和持有者——所有權人非但不占有數(shù)據(jù)，連接觸、支配自己的數(shù)據(jù)財產(chǎn)也很困難。平常所謂財產(chǎn)問題，財產(chǎn)或者掌握在產(chǎn)權人手中，或者有明確的合同委托監(jiān)護，如房產(chǎn)、首飾、存款。至少，產(chǎn)權人知曉財產(chǎn)的存在和財產(chǎn)權的歸屬。產(chǎn)權人有意愿，且依法有能力，行使自己的權利。但是遇到數(shù)據(jù)財產(chǎn)，情況就變了。例如，網(wǎng)店的交易雙方可能不清楚，自己的行為已經(jīng)被平臺提供方記錄在案，更無從了解是如何記錄的，放進了哪些數(shù)據(jù)集，會交付誰使用，怎樣使用。又如，互聯(lián)網(wǎng)搜索器記錄下的搜索行為的每一個細節(jié)，用戶是無權訪問，也沒法監(jiān)督的。這就使得被記錄主體處于一個尷尬境地：他雖然擁有理論上的數(shù)據(jù)所有權，實際上卻很難行使。反觀數(shù)據(jù)記錄者，盡管沒有初始產(chǎn)權，卻因為擁有記錄工具和手段，就控制了記錄過程、內(nèi)容、格式和結(jié)果，把數(shù)據(jù)牢牢握在手中。而且，這法律意義上的受委托方，甩開了委托人 / 被記錄主體，成了數(shù)據(jù)的唯一持有者。更微妙的是，大數(shù)據(jù)以量取勝，孤立的單個數(shù)據(jù)幾乎沒有商品價值；故而多數(shù)被記錄主體容易忽視自己的數(shù)據(jù)產(chǎn)權。但是一個個數(shù)據(jù)集腋成裘，便是寶藏。而大型數(shù)據(jù)集的處理使用，須借助復雜的分析算式與大功率計算機，老百姓和小公司難以問津。漸漸地，大數(shù)據(jù)的采集整理，便成了財力雄厚的大公司的專利。產(chǎn)權人的疏忽或無力，即占有者的便利。后者往往隨意使用數(shù)據(jù)，出了問題，后果也難以追究，包括數(shù)據(jù)丟失、黑市交易，更不要說個人隱私滿天飛了。這是大數(shù)據(jù)時代的一道世界性的難題。

正是意識到這種復雜性，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)才決定繞開所有權，快刀斬亂麻：成立大數(shù)據(jù)交易所，掛牌交易，用既成事實“倒逼”社會和法律默許。推手希望通過交易所，給數(shù)據(jù)披上一件嶄新的外衣，遮住所有權上的瑕疵。同時，利用媒體開展宣傳攻勢，淡化對個人隱私和公共利益的威脅，聲稱：“交易所交易的不是底層數(shù)據(jù)，而是清洗、分析、建模之后的數(shù)據(jù)結(jié)果。”（見《貴陽日報》2015年5月16日頭版）似乎經(jīng)過“清洗”，一下子解決了兩個敏感問題：一、數(shù)據(jù)集經(jīng)過清洗，遮蔽了身份信息，個人隱私、技術秘密等就能獲得保護；二、清洗過后，數(shù)據(jù)便擺脫了初始所有權而有了新的業(yè)主，可以合法交易了。但事實上，所謂“清洗” 并不等于“脫敏”。更重要的是，法理上，“清洗”這一技術手段不可能將“底層數(shù)據(jù)”的所有權轉(zhuǎn)移到所謂“數(shù)據(jù)結(jié)果”。就像拿了別人的珍珠項鏈，不會因為把珍珠拆下重新串過，項鏈變長變短，或者鑲在幾只胸針上，那些珍珠就變成自己的財產(chǎn)，就可以合法出售。所以“清洗”只是回避問題的一種說法；那被回避的，才是數(shù)據(jù)商品化的要害所在：底層數(shù)據(jù)到底屬于誰？誰說了算？

所以不是偶然，最近美國多個農(nóng)會的一次聯(lián)合行動，正是這樣的質(zhì)問和拒絕“倒逼”。他們的立場與上述討論殊途同歸，我以為代表了國際潮流，體現(xiàn)了前沿社會在數(shù)據(jù)所有權歸屬及衍生權利范圍等問題上的基本共識。

2014年中，以迪爾和孟山都為首的幾家美國農(nóng)業(yè)技術和設備公司推出一項新服務，邀請美國中部的農(nóng)場主與其簽約合作，對耕地實施全覆蓋數(shù)據(jù)采集。據(jù)說，這可以幫助農(nóng)戶規(guī)劃并監(jiān)測“精確耕作”（precision farming）。具體做法是，公司給農(nóng)戶提供一個類似汽車GPS的高精度接收器。收割季節(jié)，農(nóng)戶把它裝上聯(lián)合收割機，莊稼的收獲就一寸寸農(nóng)田、一分一秒地記錄下來。待到播種，農(nóng)戶便有了公司定制的播種方案軟件，存進閃盤，插入接收器。播種機裝了接收器，就會根據(jù)指令，自行調(diào)節(jié)田畝的播種：土壤肥沃的多撒種，收成少的則少撒種。農(nóng)戶可以隨時從“云端”的公司數(shù)據(jù)庫下載記錄，查閱耕作信息。此項服務看似簡單，技術也是成熟可靠的，卻引起了美國最大的農(nóng)場主組織——全美農(nóng)場聯(lián)盟（American Farm Bureau Federation）的警覺。聯(lián)盟發(fā)出緊急通報，警告全體成員：當心！一旦數(shù)據(jù)放上云端，它可能飄到任何地方去，威脅到個人隱私和技術秘密；絕不能把信息制控權交到大公司的手里！這警告非常及時，讓農(nóng)戶意識到，大數(shù)據(jù)時代，不僅要利用大公司提供的信息技術服務，還要了解可能帶來的損害。而為了保衛(wèi)自身利益，只有團結(jié)起來，維護數(shù)據(jù)產(chǎn)權。不到半年時間，大豆協(xié)會、玉米農(nóng)戶協(xié)會、農(nóng)戶工會等六個農(nóng)會聯(lián)手，同六個巨無霸農(nóng)業(yè)技術供給商（ATPs）談判。去年11月，雙方達成協(xié)議，簽署了《農(nóng)場數(shù)據(jù)的隱私和保護原則》（Privacy and Security Principles for Farm Data）。

協(xié)議確立的一條基本原則便是：農(nóng)戶是自家農(nóng)場數(shù)據(jù)的所有者，擁有這些數(shù)據(jù)的產(chǎn)權和絕對控制權。作為對農(nóng)業(yè)技術供給商服務的回報，農(nóng)戶允許“直接利益相關者”（stakeholders）分享數(shù)據(jù)。同時，就所有權的行使、衍生權利和周邊效應，協(xié)議也做了規(guī)定：首先，任何數(shù)據(jù)的采集使用都要以合同方式，事先獲得農(nóng)戶明確的許可。未經(jīng)農(nóng)戶同意，供給商不得單方面修改合同。