僅4個月多月，10月22日，《知識產權濫用的反壟斷指南》已由國家發改委完成部分初稿，并于當天下午開始小規模定向散發征求意見。

這部高效率的指南背后，是今年3月剛剛落錘，在全球范圍內產生重大影響的高通案。這是典型的知識產權領域的反壟斷調查案例。但因為其最終的處罰，僅給予公眾一個示范性的開放結論。所以，執法規則的最終確立，還需要一系列相關的類似案例以及具體的行動指南。

《第一財經日報》獲得的這份指南由國家發改委起草，全名為《國務院反壟斷委員會關于濫用知識產權的反壟斷指南》(征求意見稿)(下稱《指南意見稿》)目前仍在經由標準化組織、各行業協會、業內專家以及律所等不斷擴大征詢意見范圍。而就在本周，《汽車領域的反壟斷指南》的初稿也將完成，并進入類似流程。

一方面，作為細分專業領域，中國反壟斷執法統一的指南一直稀缺。另一方面，知識產權領域反壟斷的難點，涉及到一個國家未來的總體政策取向，即如何在保護創新與打擊壟斷之間選擇平衡點，因而備受矚目。

這些因素，使得從醞釀期就成為全球焦點的《指南意見稿》，也同預期一樣，接收了更多來自國際的質疑和建議。

《第一財經日報》記者從多處核心人士處，了解到的爭議焦點在于，為什么要有這樣一份指南？這符合市場發展的最大利益嗎？這是什么性質的文件，強制性的法律規制還是僅供參考？制定的過程如何考慮？未來的企業該如何應對這樣一份指南？

這些或質疑或贊揚的聲音也正轉換成為措辭謹慎、暗藏玄機的意見建議，源源不斷地在征求期內送到制定者的手中。

不論如何，指南的快速推進，都意味著“后高通”時代執法指引開始啟幕。那些正在暗流涌動的新案例，和經過這些征求流程，反復論證博弈，最終寫入正式文本的細節，將在相當程度上，指引未來的執法走向。

為什么要有這樣一份指南？

國家發改委今年2月對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法處理，責令高通公司停止相關違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。

當罰單開出之時，整個行業震動了。高通案的多米諾骨牌效應開始顯現。相當多的“類高通”訴訟和舉報開始提上日程。

等待靴子落地的過程中，《第一財經日報》記者從多處業界信源了解到，全行業都開始掀起反壟斷舉報熱潮。其中，相當多主流律師事務所感覺到反壟斷合規、舉報和應對審查業務量的明顯提升，同期提升的還有知識產權類訴訟。

另一方面，對于那些“類高通”的企業來說，高懸于頂的達摩克利斯劍是，在最終處罰意見書模糊的措辭中，該如何尋找違規受罰與合法經營之間的分寸感與方向感？如果更嚴重些，遇到了糾紛，到底應該怎么做？

從實際案例來看，知識產權密集行業正成為中國反壟斷執法重點之一，大致占了目前總案例的34%。(其中ICT領域就占了28%，醫藥3%，互聯網4%)。僅2015年涉及國際公司的知識產權相關反壟斷重點案件，就包括高通、交互數字、Virgo、日立金屬、杜比、微軟、利樂、毅力科創等。

在這樣的背景下，在知識產權領域的反壟斷執法領域，中國開始把制定統一的規則指南列入日程。

《第一財經日報》獲得的《指南意見稿》共13頁，包括前言；基本問題(執法原則、相關市場界定、總體分析思路)；可能排除、限制競爭的知識產權協議(回授、縱向限制、聯合研發、專利聯營)；涉及知識產權的濫用市場支配地位行為(不公平的高價許可費、拒絕許可、搭售、附加不合理的交易條件、差別待遇)；涉及標準必要專利的知識產權行使行為(收取不公平的高價許可費、附加不合理的交易條件、濫用禁令救濟)；涉及知識產權的經營者集中等六個部分。通知稱，接到《意見稿》的單位或個人，所提相關意見需要于2015年11月13日前反饋給國家發改委價格監督檢查與反壟斷局。

國家發改委價格監督檢查與反壟斷局處長徐新宇全程參與了起草過程。他對本報記者介紹說，制定《指南意見稿》的核心起草團隊包括三十余人，來自企業、協會、知名律所，多次開會，若干核心人員全天投入閉門寫稿會。

自6月初，《指南意見稿》在前期起草過程中，共召開較大規模籌備會和工作會議各一次，參與人士包括利益相關的企業、律所，高校學者等。與兩次會議同期的，還包括前期的兩次問卷調查，共發給345家企業，5所研究院，45所律所，12所高校。

他補充說，在全面征求專家、企業協會、律所、國際標準組織等方面的意見之后，經過各部委協調，爭取于元旦前后上交至國務院反壟斷委員會。再經過各類流程，預計將于明年6月公布。

目前，這份《指南意見稿》正隨著行業協會或標準組織的散發，不斷擴大規模。例如，工業與信息化部電子知識產權中心就已經在其微信公眾號上向其成員單位散發，并征求反饋意見。

徐新宇透露，與《意見稿》幾乎同時開始的《汽車領域的反壟斷指南》的初稿也將完成，并在大致本周進入類似流程。

值得注意的是，由于汽車領域足夠復雜，汽車售后涉及的知識產權反壟斷議題也納入了此項專門指南中。

從這樣的前期會議規模，也可以看出，這個《指南意見稿》撰寫過程中，面臨的復雜格局。雖然這個領域圈子不大，但觀點和利益格局錯綜復雜。從本報記者親身經歷的工作會議來看，代表不同觀點及利益的學界、律所、行業協會，和包括ICT、互聯網、汽車以及制藥領域企業代表，都廣泛地參與到討論當中，現場辯論十分激烈。

當然，與預料一樣，《指南意見稿》關注的熱度非常高。

在10月下旬舉行的第四屆“中國競爭政策論壇”現場，也即《指南意見稿》宣布出爐的時點，本報記者觀察到，歐美兩家的反壟斷高層：歐盟委員會競爭總司副總司長Cecilio Madero Villarejo、美國司法部反壟斷局法律政策辦公室副主任兼知識產權特別顧問Frances Marshall，以及美國聯邦貿易委員會國際事務辦公室亞洲競爭事務顧問Andrew J.Heimert，以及與會諸多相關外企代表，都在會議間隙趕忙找徐新宇索要《指南意見稿》，并提出即便沒有英文版本，也可以自行翻譯。

另一個預料中的結果是，隨著《指南意見稿》的散發，一些隱晦的批評也隨之而來。

就在上周一，美國律師協會的知識產權、科技和國際部門已向中國發改委就《指南意見稿》建議，不要在中國反壟斷法之外，對知識產權進行特別的規制。因為，根據美國反壟斷法，行為必須具有限制或阻礙競爭效果才被視為壟斷行為。

參與美方建議的一名不愿透露姓名的知情人士對本報記者透露，AIPLA(美國知識產權法協會)也對此有表面上很客氣，但實際上很質疑的評論。

僅從字面上看，這樣的建議毫無道理。因為美歐日韓都早有類似的指南存在，其中以美國1995年版本的《專利許可的反壟斷指南》，最廣為人知。

這位知情人士對本報記者解釋說，這些充滿法律術語和內在邏輯的文本，所傳達出的核心意思是，擔心缺少法理和經濟學分析，會讓《指南意見稿》在執行過程中，有過大的自由裁量權。具體來說，他認為，從目前的《指南意見稿》中，只看到對可能違法的行為的羅列，但什么行為都可能同時寓含促進競爭或限制競爭的效應。因此要盡量運用經濟學的分析，包括要納入時間長短的權重，比較出促進競爭的效益是否超過反競爭的效益。

這個爭議點并不新奇，幾乎貫穿了中國《反壟斷法》的執法歷程。

在美國，這些“合理分析”體現在判例法中，在歐盟，類似的分析框架也存在立法指引中。不過，在中國的《反壟斷法》中，并未有類似體現。

“若知識產權指南不盡完善，則吸收吐納意見使其完善，這正是對起草指南征詢意見的意義所在。若就此責難該指南制定的必要性和合理性是不妥的、消極的。”另一位不愿透露姓名的國際競爭政策專家對本報記者評論說。

硬幣的另一面，是美國早已經在積極制定知識產權領域反壟斷的相關細則。《第一財經日報》記者此前從核心渠道了解到，美國司法部目前確實正在制定標準必要專利和反壟斷交叉的國際標準，可能會更新加入現在國際最新趨勢——對限制競爭的專利申請策略性行為進行反壟斷規制。

與此同時，美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所采用的實體性方法和處罰決定，未來，也有可能影響包括中國在內的其他國家在此領域的判決。

相對平衡的說明書

在中國，制定國務院層面的“指南”，是一個探索性活動。

自2008年中國《反壟斷法》公布實施以來，由國務院反壟斷委員會統一出臺的指南，僅有2009年5月發布會的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，指出了相關市場界定的依據、方法，考慮的主要因素等等。

北京大學教授盛杰明對本報記者解釋說，國際上，“指南”的性質僅僅是對實施行為的指導，嚴格意義上并無強制力。在中國，《立法法》里沒有“指南”這個詞匯。

“《指南意見稿》并不復雜，告訴你在知識產權保護領域怎么做可以，怎么做就是違法。”徐新宇介紹說，“不是法條，更像說明書。”

曾在多個調查案件中為國家發改委提供咨詢意見的立方律師事務所謝冠斌律師對本報記者介紹說，指南這種形式在《立法法》上并無明確規定，一般來說，指南是法律如何適用的說明性文件，《指南意見稿》雖然是規范性的文件，但不會有強制性規范、禁止性規范、罰則等強制性的法規元素。

他分析，從目前指南的結構和內容來看，在制定《指南意見稿》過程中，起草小組應當是參考了歐美日韓等國類似的指南文本，也參考了其它一些專業部門的相關指引性文件，所以指南最后的寫法，類似于說明書，也更反映國際化趨勢。

指南更多地使用“可以考慮的因素”、“可能構成”、“朝…方向走”，“根據個案的需要”這樣的措辭。

文件的性質和寫作方式，業界最為關注的，是在標準必要專利許可方與被許可方，《指南意見稿》的平衡點選擇。換句話說，比如手握3G/4G眾多基礎專利的高通與眾多下游智能手機企業和芯片代工廠商之間的利益，該如何平衡。

對此，徐新宇說，該《指南意見稿》基于中國的法律，在專利權利人和專利被許可方之間，做到了相對的平衡。

謝冠斌認為，知識產權和反壟斷的平衡，是世界性的難題，每一個問題，都可能存在多個觀點，或者不一致的結論。從文本看，我國知識產權反壟斷指南制定的脈絡，是選取其中在經濟生活中最常見，對競爭影響最明顯的一些知識產權壟斷行為，拿出來做定義，并做出指引性的規定。例如，“專利聯營”、“回授”、“不公平的高價許可費”、“壟斷協議”等等。

他建議，指南公布后，制定部門最好還能針對具體行為組織專題研究，結合中國實踐，做更精準更有針對性的分析指引。

“《指南意見稿》在相當程度上體現了知識產權權利人與被許可方之間的利益平衡。”他舉例說，例如在前言有一段描述，“知識產權制度以保護和激勵創新作為直接目標，促進市場動態競爭。因此，《反壟斷法》不適用于權利人正當行使知識產權的行為。但是，知識產權行使行為有可能背離知識產權制度設立的初衷，排除、限制競爭，阻礙創新。”

在執法原則中，則描述稱“在對涉及排除、限制競爭的知識產權行使行為進行分析時，根據個案的需要，充分考慮知識產權行使行為對競爭和創新的積極影響。”

安杰律師事務所高級顧問何菁在22日下午就接到了包含《指南意見稿》的郵件，并參與了9月的一場前期工作會議。“基本原則提出要考察知識產權對于促進創新的作用，不單純把持有知識產權認定為占有市場支配地位。最重要的是發改委在《指南意見稿》當中明確提到要充分聽取當事人的意見和證據，這個原則如果能進一步轉化為相應的程序性規則，會大大增加透明度。”他說。

但他同時也表示，《指南意見稿》也對業界當中存在的一些有重大爭議的問題，暫時沒有直接予以規制。比如是否一律適用最小可售價單位的方式計算許可費，在涉及禁令的時候如何認定潛在被許可人是有意愿的和善意的，等等，充分體現了起草者的審慎。而在涉及認定標準必要專利的市場支配地位的問題上，發改委體現出了相當的智慧，沒有拘泥于之前一些法院的做法，采取了綜合考察的方式，這個方向如能堅持，指南的可操作性將大大提高。

但他同時建議，需要注意《指南意見稿》的一致性。比如說在認定不公平高價的時候，針對標準必要專利和非標準必要專利的時候，有些共同的因素，如考慮技術本身的價值，這一點并沒有完全一致，希望在下一稿當中加以完善。

而《指南意見稿》尚未納入的部分，也引起了觀察人士的關注。前述國際競爭政策專家對本報記者提出了幾條“擴容”建議：建議能夠在效率分析中，增加合理的商業緣由；在涉及知識產權濫用市場支配地位行為，下加案例說明；增加競爭推進的內容，比如像美國一樣，給專利局如何出具評審專利標準發表意見；而且要加入國際最新趨勢，增加專章規定醫藥行業的知識產權濫用行為等。

三個部門的協調

國務院反壟斷委員會下設三大執法機關：國家發改委、商務部、國家工商總局，多年來業內對于多頭執法如何加強協調關注頗多。指南的最終出臺，也需三家的協調。

從行政執法來說，我國反壟斷執法由三大執法機構負責，即國家發改委負責價格壟斷執法、商務部負責經營者集中的反壟斷審查、國家工商總局負責與價格無關的壟斷協議和濫用市場支配地位執法。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組召集人張穹稱，目前三個執法部門都在制定各自分管的相關業務指南，最終出臺的(知識產權領域反壟斷)指南由反壟斷專家委員會來統一制定，是三個部門共同的指南。

在10月下旬舉行的第四屆“中國競爭政策論壇”上，三家執法機構負責人與國務院反壟斷委員會專家咨詢組召集人張穹同時登臺解答該部《指南意見稿》的流程、透明度等問題，現場氣氛頗為微妙。

國家發改委價格監督檢查與反壟斷局局長張漢東說，《指南意見稿》的出臺有利于進一步明確知識產權反壟斷規制的具體規則，增進執法的透明度，使得知識產權領域的反壟斷執法，更加規范化和精細化。

商務部反壟斷局局長尚明則解釋說，在申報的過程中，著作權的理解，參與集中的經營者營業額計算，這些重點難點，也都和知識產權有關。該《指南意見稿》將最終提交于國務院反壟斷委員會設置在商務部的辦公室。

國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長任愛榮進一步解釋說，《指南》最終將會同期在國務院法制辦和三家執法機構的網站上向公眾公布。

張穹則最后總結稱，“共同的指南由反壟斷專家委員會來制定，提出征求意見，提交反壟斷委員會討論。

其實，今年4月7日，國家工商總局公布了業界呼吁多年的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》(又稱74號文)。這是“類高通”案涉及的標準必要專利相關的反壟斷執法的指南。

這個指南已于8月1日正式生效，但僅在國家工商總局層面執行，這也導致該指南未來執行范圍有一定局限性。因為實際操作中，商務部和發改委處理了更多知識產權相關案例。

大成律師事務所律師戴健民和鄧志松在其分析文章中指出，國家發改委和工商總局有可能存在一定的交叉，因為這兩個部門都對壟斷協議和濫用市場支配地位的行為具有執法權，而這恰恰是標準必要專利爭議最可能涉及的兩個方面，因此，需要重新審視我國反壟斷執法機構的設置，如能建立一個統一的執法機構，全權負責中國反壟斷執法，或許能更節省成本、提高效率。

如果從更大的層面來說，反壟斷只是狹義的競爭政策。對于市場轉型國家來說，競爭政策的意義在于規范政府行為的自由化改革，而非規范企業行為的事后監管。事實上，聯合國給36個發展中國家做過競爭政策的同行自愿評審，1/3都落腳在市場化改革。

一些細心的業內人士注意到，10月21日，在國新辦舉行的“推進價格機制改革”的新聞發布會中，發改委的落腳點主要放在了包括公用事業在內自然壟斷行業的市場化改革。

“從這里，我們可以看出，這是發改委在中國競爭政策布局中，真正對實力所在，一手規制大企業的壟斷行為，一手糾正各級政府的行政性壟斷行為，并同時在更高的宏觀面通過價格機制改革全面實施競爭推進。”前述國際競爭政策專家評論說。