在后工業(yè)時代,現(xiàn)代科技風險與日俱增。網(wǎng)絡技術(shù)的高速發(fā)展不僅帶來了巨大的社會福利,也裹挾了不可預知的技術(shù)風險。更為重要的是,互聯(lián)網(wǎng)時代的步步緊逼,使得我們正在悄然經(jīng)歷一場聲勢浩大的時空場域切換,并同時對現(xiàn)實物理社會形態(tài)產(chǎn)生了強烈的沖擊效應。
簡言之,現(xiàn)實物理社會的主體是客觀存在的自然人或法人實體,具有固定的時空存在區(qū)域和行為軌跡的可追索性,這決定現(xiàn)實社會的行為具有現(xiàn)實性而非虛擬性,同時決定共同行為具有可認知和可捕捉的社會聯(lián)絡性與共同意志性。但是,在網(wǎng)絡空間,虛擬性是最大的場域特征,并以虛擬與隱匿的技術(shù)作為支撐,不斷吞噬和顛覆傳統(tǒng)現(xiàn)實物理社會關(guān)于可視性、可知性和可追索性等基本認識與觀念,使得網(wǎng)絡危害行為發(fā)生了許多變化。這在共同犯罪問題上體現(xiàn)得尤為明顯。
網(wǎng)絡共同犯罪存在認定難題
網(wǎng)絡共同犯罪的認定難題主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
一是共同犯罪故意認定難。虛擬性使得共同犯罪的意思聯(lián)絡具有模糊性、隱秘性、不確定性、變動性與多樣性,導致意思聯(lián)絡的具體性、明確性、相互性問題呈現(xiàn)出弱化趨勢。如認識內(nèi)容不充分的意思聯(lián)絡、網(wǎng)絡片面共犯的片面意思聯(lián)絡、網(wǎng)絡聚眾犯的單向意思聯(lián)絡、承繼共犯的“后發(fā)”意思聯(lián)絡等突出情形相繼出現(xiàn),打破了傳統(tǒng)共同犯罪故意有關(guān)意思聯(lián)絡的共識及其存在的物理基礎(chǔ)。
二是共同犯罪行為認定難。目前,網(wǎng)絡空間的虛擬性使得網(wǎng)絡共同犯罪行為或?qū)嵭行袨榫哂酗@著的分工的隨機性、參與的聚眾性以及網(wǎng)絡技術(shù)的犯罪手段化。實行行為變得更加簡單和隱秘,組織行為可能實質(zhì)上呈現(xiàn)為幫助行為,教唆行為與幫助行為的界限變得模糊,幫助行為呈現(xiàn)出實質(zhì)上具有實行行為效果的正犯化趨勢等現(xiàn)象。
三是共同犯罪的責任認定難。當前,在認定網(wǎng)絡共同犯罪的具體責任人時面臨一些困難,比較典型的是“中立”的技術(shù)幫助行為是否構(gòu)成(片面)幫助犯、網(wǎng)絡預備行為是否構(gòu)成獨立的實質(zhì)預備犯等。
互聯(lián)網(wǎng)時代充滿了顛覆與挑戰(zhàn),日漸捉襟見肘的傳統(tǒng)共同犯罪立法及其理論僅僅是這場遭遇戰(zhàn)的一個微小縮影。網(wǎng)絡共同犯罪對傳統(tǒng)理論與立法提出挑戰(zhàn)。
應對網(wǎng)絡共同犯罪的法治突圍
從發(fā)生機理上看,互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性與虛擬性徹底摧毀了傳統(tǒng)物理社會環(huán)境下共同犯罪意思聯(lián)絡與共同犯罪行為實施的面貌,逼迫司法部門通過適當擴大解釋的方式緩和立法與理論的薄弱。當前,“共犯的正犯化”路徑已經(jīng)在理論界獲得廣泛的認可,并在立法層面取得了突破性進展,同時也催生出片面共犯、預備行為實行化以及中立幫助行為的處罰化等應對路徑。這一切都使得因應網(wǎng)絡共同犯罪問題的路徑充滿了大量的新鮮元素,也為完善共同犯罪立法與理論構(gòu)筑了基礎(chǔ)。
首先,刑法總則第二章第三節(jié)共同犯罪應當增加有關(guān)網(wǎng)絡共同犯罪的提示性規(guī)定。網(wǎng)絡環(huán)境對共同犯罪的沖擊有目共睹,當前集中表現(xiàn)為網(wǎng)絡預備行為、網(wǎng)絡片面共同正犯、網(wǎng)絡片面教唆犯、網(wǎng)絡片面幫助犯(網(wǎng)絡中立幫助行為)都具有可罰性。而且,刑法修正案(九)增加的第287條之一和第287條之二分別對網(wǎng)絡預備行為以及網(wǎng)絡片面幫助犯的刑罰作出規(guī)定。
在此情況下,為了協(xié)調(diào)刑法總則與分則的一致性,客觀回應網(wǎng)絡共同犯罪的新特征與新情況,建議對刑法第25條作出相應的調(diào)整。理由主要為:
其一,第25條屬于共同犯罪概念、處罰依據(jù)以及成立條件等的規(guī)定,第26條至第29條屬于對主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定,前者更宜整體上接納并規(guī)定網(wǎng)絡共同犯罪的一些新問題。
其二,雖然網(wǎng)絡共同犯罪對傳統(tǒng)共同犯罪理論和立法產(chǎn)生了一系列的沖擊,但仍處于形成過程,尤其是理論準備尚不充分,立法修改的討論尚不夠成熟,修改的整體方案也未成型。所以,作為過渡時期的調(diào)整,可以先從整體上對傳統(tǒng)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定作出補充性調(diào)整,而不宜徹底顛覆傳統(tǒng)理論和立法規(guī)定。
其三,在方案上,可以對第25條作出增加一個第三款的修改:“網(wǎng)絡空間下的共同犯罪,本法有特殊規(guī)定的,依照特殊規(guī)定處理。”這樣修改源于兩個方面原因,一方面,網(wǎng)絡共同犯罪和傳統(tǒng)共同犯罪存在共性,所以,暫時無需重新單列一個新的條文,可以在第25條的基礎(chǔ)上進行微調(diào)性修改,確保總則和分則的協(xié)調(diào),同時發(fā)揮總則規(guī)定對分則規(guī)定的指導作用。另一方面,網(wǎng)絡共同犯罪是新生事物,修改應當遵循循序漸進的原則,尤其是應當充分回應刑法修正案(九)的特殊規(guī)定,同時也為新出現(xiàn)的不確定情況留下必要的緩沖余地。
其次,刑法修正案(九)增加了第287條之一,對網(wǎng)絡預備行為作出了獨立處罰的規(guī)定。在立法體例上,屬于通過分則增加獨立預備犯的情形。盡管刑法第22條規(guī)定的預備犯普遍處罰原則可以為增設(shè)第287條之一提供必要的理論基礎(chǔ),不過,普遍處罰預備犯的立法模式與國外通行的例外處罰理念不符。易言之,盡管增設(shè)第287條之一具有必要性和正當性,但是,第22條規(guī)定的普遍處罰原則使得預備犯的處罰范圍可能過大或過于模糊,使得對網(wǎng)絡預備行為進行必要與合理的擴張?zhí)幜P時無法徹底擺脫合法性的包袱。為此,應當對第22條作出修改。總體思路為:取消第22條規(guī)定的普遍處罰原則,轉(zhuǎn)而在總則中增加“預備犯的處罰,本法有規(guī)定的,依照本法的規(guī)定處理”的提示性規(guī)定,用于指導分則的獨立預備犯的處罰問題,并從一般意義上排除對普通故意犯罪預備形態(tài)的普遍處罰格局。在此基礎(chǔ)上,可以根據(jù)實際需要,適度增設(shè)其他的獨立預備犯,以確保處罰的前置化和預防的早期化。
(作者為華南理工大學法學院講師)
■相關(guān)鏈接
2015年8月29日頒布的刑法修正案(九)第29條規(guī)定,在刑法第287條后增加二條,作為第287條之一、第287條之二。第287條之一為利用信息網(wǎng)絡實施下列行為之一,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:(一)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第287條之二為明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
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