中央財經大學吳韜：法學界四大主流“數據權利與權屬”觀點
日前，由新治理智庫聯盟主辦，阿里數據經濟研究中心(ADEC)、中國青年政治學院互聯網法治研究中心承辦的“數據產業與新治理論壇”第一期聚焦主題“產業發展與數據權屬界定”，來自產業界與法律界的專家進行了細致溝通和交流。
◎會上，中央財經大學法學院黨委書記吳韜教授分享了目前法學界關于“數據權利與權屬”的主流觀點：
第一種是新型人格權說，主要是大部分民法學者的觀點，聚焦在個人信息資料權;
第二種是知識產權說：著作權+鄰接權，可以根據數據庫和數據集不同情況，不同類型分別歸屬為著作權或鄰接權;
第三種是商業秘密說;
第四種是數據財產權說：一種新型的財產權。
以下為吳韜教授的觀點實錄——
互聯網產業發展到一定程度，數據問題就凸顯出來。成功的互聯網平臺，其實都是大數據公司。數據可為相關主體帶來商業價值，因此，作為一種資源，數據已經商品化;同時，數據的利用和流動還會引發監管關切。所以，數據的權屬以及數據的公法監管，已成為廣受關注的話題。其中，從私法上如何保護數據權利以及如何界定數據權屬，又是數據法律制度的基礎性問題。
在我國，學界已有一些關于數據權利和權屬的討論。在民法典制定過程中，《民法總則》征求意見稿也對數據權利問題進行了一定的回應。但是，對于數據權利和權屬問題，顯然認識還不統一，未能形成共識。
下面我結合國內學者的研究以及國外相關法律實踐，向大家匯報一下關于數據權利和權屬的典型觀點和做法，并試著作些評論，最后談一下我對數據權利制度體系的初步思考。主要回答的問題是：在法體制下，應將數據置于何種權義結構當中(或者說數據本身應作為何種權利的客體)?
一、新型人格權說
人格權是傳統的民事權利類型，包括姓名權、肖像權、隱私權等具體的權利。有學者提出：應為個人數據(personal data)創設一種新型人格權——個人信息資料權，個人數據作為個人信息資料權的客體。這個立論從以下幾個方面展開：
首先是人格權的商品化。傳統的人格權主要保護精神利益，從而與保護財產利益的財產權相區分。隨著人類經濟社會的發展，逐漸出現了人格權商品化的現象，比如把自己的姓名有償許可他人作為商標，將自己的肖像有償許可他人作廣告等。這就出現了人格權的財產利益的概念，傳統的人格權制度也被重新審視：人格權既保護人格利益，也保護財產利益;人格權的財產利益可以讓渡也可以繼承;人格權財產利益受到侵害，也可以請求賠償。但是，人格權商品化并不改變人格權的基本屬性，其內容仍主要以精神利益為主;其價值目標仍然主要是維護人的尊嚴和自由;人格權仍強調專屬性，與人格本身不可分離。
第二，隱私權制度不足以保護個人數據信息。隱私權是較早建立起來的人格權制度。個人數據跟隱私聯系較為緊密。如果隱私權能保護個人數據，也可以考慮使用這種既有的制度。民法學者的觀點認為，隱私權對個人數據的保護不足。隱私權制度的重心在于防范個人隱私信息不被披露，主要是為了保護權利人的生活安寧、個人專屬空間不被他人所打擾，是一種保守性、消極性的權利。這與我們在數據領域所強調的將其作為一種資源予以控制和利用情況，在制度的旨趣上有根本區別。
此外，隱私權保護的客體是隱私，但是隱私的外延又十分不確定。如對有的人來說身高體重是隱私，但這對另外的人來說就不是。從這個角度講，用隱私權保護個人數據確實也有一些缺陷。最后，在救濟方式上，隱私權受到侵害后，主要采用精神損害賠償的方式加以救濟;而對個人信息資料的保護，除采用精神損害賠償的方式外，也可以采用財產救濟的方法。
第三，應為個人數據專門創設一個新型人格權，即“個人信息資料權”。個人信息資料權目前還只是一個理論上的概念，根據學者觀點，個人信息資料權是指個人對于自身信息資料的一種控制權，并不完全是一種消極地排除他人使用的權利，更多情況下是一種自主控制信息適當傳播的權利。個人信息資料權保護人格的精神利益和財產利益的統一體，同時，精神利益和財產利益可以加以區分。其中的財產利益受到非法侵害時，損失可以市場價格計算。
二、知識產權說：著作權+鄰接權
人格權說主要針對的是個人數據。針對數據庫、數據集，還有知識產權說的觀點。該觀點認為，針對數據庫和數據集的不同情況，分別用著作權和鄰接權制度對之予以保護。
對于選擇和編排上有獨創性的數據庫或數據集，可以將其視作匯編作品，考慮用著作權制度進行保護。比如，我國《著作權法》第14條規定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有。這里的“獨創性”不是指內容上的獨創，而是選擇和編排上的獨創性。
對于不具獨創性的數據庫和數據集，則可以考慮通過鄰接權制度加以保護。鄰接權是對作品傳播者賦予的權利。德國法明確把鄰接權制度用于數據庫的保護。由于數據庫的持有人對數據收集和數據庫的形成進行了實質性的投入，因此，對于無法用著作權保護的數據庫和數據集，要賦予其收集持有人鄰接權，因為你為數據的收集和編排付出了勞動和金錢。
可見，知識產權說實際上是把數據庫和數據集區分為選擇和編排上有獨創性和沒有獨創性兩種情形;前者用著作權制度保護，后者以鄰接權制度加以保護。
三、商業秘密說
商業秘密通常被視為知識產權制度的兜底制度。在我國，商業秘密保護制度規定于《反不正當競爭法》中。根據反不正當競爭法的相關規定，商業秘密的持有人享有相應的民事權益。我國法尚無關于“商業秘密權”這樣的絕對權的概念規定，但是，我們也看到《民法總則》征求意見稿已經將商業秘密列為知識產權的客體。
除了具有商業價值外，商業秘密還具有非公開性和非排他性，這三個特征又緊密聯系。由于具有占有控制上的非排他性，因此，一旦公開，被其他主體知曉，它對于原權利人的商業價值也就隨之喪失。在這一點上，顯然與傳統的知識產權不同。在特定情形下，數據的確可以當作商業秘密看待。數據具有經濟價值，而且也具有非公開性和非怕他性。數據一旦被他人掌握，就意味著失控，他人就數據也就取得了同樣的權能。
四、數據財產權說
數據財產說認為，數據是一種新型的財產，不宜用既有的人格權、知識產權、商業秘密保護制度對其施以合理保護;應在立法中增設一種數據財產權。
之所以將數據界定為一種新型財產并賦予數據控制人以相應權利，從宏觀上說，是互聯網經濟新時代的客觀要求。大數據成為一種經濟資源，構成相關企業資產的重要組成部分，是信息通訊技術發展的必然結果。對數據持有人賦權，是經濟技術的現實發展對制度創新提出的客觀要求。
具體而言，數據本身具有非常鮮明的財產性。數據集不僅具有經濟價值，而且可以被主體所控制。數據是一種電磁記錄，可以存儲于特定的介質之中，主體可以對其實現占有、使用和處分，也可以實現占有的轉移。
根據有關觀點，數據財產權有如下幾個特征：
第一，權利屬于數據持有人或者數據控制人。當然，這種持有和控制應該是合法的。比如，經相關主體的同意對個人數據進行采集或收集。當網絡用戶在網絡平臺注冊用戶信息時，可通過注冊協議就用戶免費使用相關網絡服務，并同意網絡平臺收集和合法使用其相關數據達成一致。
第二，數據財產權是一種不完整的所有權。所謂不完整，是指該項權利應受到其他傳統權利的約束和限制。這一點與傳統所有權、知識產權都不太一樣。持有人控制人并不能對其持有或控制的數據集進行任意處置。因為這些數據有可能涉及到其他相關主體的隱私權、著作權、專利權或者商業秘密，因此，對數據的使用和處分不能損害這些相關權利人的合法權益。
五、評論及設想
上述關于數據權利和權屬的觀點并不能涵蓋全部，但具有典型性和代表性。我的看法是：
第一，傳統權利類型各有各的關注點，但是都不能完全覆蓋全部的數據形態，會導致數據財產的完整性。如，“個人信息資料權”只能覆蓋個人數據，非個人數據覆蓋不了。
第二，商業秘密是一種兜底性制度，是對主要權利體系無法覆蓋的相關客體進行保護的次要的、輔助性的手段，有其固有缺陷，不能擔當保護大數據這種重要新型財產的大任。
第三，應當以信息的存在形態為標準，而不是以信息的內容為標準來劃分和構建相關權利制度體系。信息保護的傳統權利體系是以內容為標準，如果是個人信息，就以人格權加以保護，如果是作品，就以著作權制度加以保護。在大數據時代，單個信息不具有或具有極低的價值，而足夠大的數據集則可以通過挖掘技術而被發現很高的價值，且不管該數據集的內容或編排有無獨創性。
因此，我們所討論的以數字(電磁)形態存在的數據集，雖然只是信息的載體或存在形態，但由于這種形態的特殊性，足以使其構成一種獨立的、重要的新型財產。在這個意義上，信息存在的形式已重于信息的內容。
第四，數據的權利體系是一種雙層權利體系。底層是原始數據權利，這種權利的權能以知情同意為核心;頂層是合法的數據集持有人或者控制人的數據財產權，是一種受到底層權利限制的準財產權。
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